ECLI:NL:RVS:2009:BK4365

Uitspraak

200901306/1/V6.

Datum uitspraak: 25 november 2009

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 9 januari 2009 in zaak nr. 07/3319 in het geding tussen:

[appellant], handelend onder de naam [bedrijf],

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 10 april 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant], handelend onder de naam [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 14 november 2007 heeft de minister het daartegen door [bedrijf] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 9 januari 2009, verzonden op 15 januari 2009, heeft de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) het door daartegen door [bedrijf] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [bedrijf] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 februari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 17 maart 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 oktober 2009, waar [bedrijf], vertegenwoordigd door mr. J.M. Koster, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 9 januari 2007 met daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 6 november 2006 een vreemdeling van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) arbeid verrichtte bestaande uit het vasthouden van een balk welke door [appellant] voornoemd werd doorgezaagd, zonder dat over de vereiste tewerkstellingsvergunning werd beschikt. Het boeterapport houdt verder in dat de inspecteurs [bedrijf] eerder die dag hadden gewaarschuwd dat de vreemdeling geen arbeid mocht verrichten, zonder dat daarvoor een geldige tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

2.2.1. [bedrijf] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het opheffen per 1 mei 2007 van de belemmeringen voor het vrije verkeer van onder meer Poolse werknemers niet van invloed is op het strafwaardige karakter van de verplichting te beschikken over een tewerkstellingsvergunning van vóór die datum.

Op 6 november 2006, de datum waarop de overtreding door de inspecteurs is geconstateerd, was voor het verrichten van arbeid in Nederland door personen met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat dit thans niet meer het geval is, is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr.
200704321/1), gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. De enkele stelling dat strafrechtelijke beginselen van toepassing zijn op bestuurlijke boetes en derhalve ook op de aan [bedrijf] opgelegde boete en in de Wav geen overgangsbepaling is opgenomen voor dergelijke gevallen, wat daarvan ook zij, is ontoereikend om tot een ander oordeel te komen.

Het betoog faalt.

2.3. [bedrijf] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet heeft betwist werkgever te zijn in de zin van de Wav. Volgens [bedrijf] heeft de rechtszaak in eerste aanleg zich met name toegespitst op de vraag of sprake was van arbeid in de zin van de Wav en is niet ter sprake gekomen of hij als werkgever van de vreemdeling diende te worden beschouwd. Aangezien de vreemdeling hem slechts heeft geholpen, was van het verrichten van arbeid door de vreemdeling geen sprake. Zo al moet worden aangenomen dat de vreemdeling wel arbeid heeft verricht, heeft hij dat als zelfstandige, en niet als werknemer, gedaan, aldus [bedrijf].

2.3.1. Aangezien [bedrijf] in zijn zienswijze, de gronden van bezwaar en beroep en ter zitting in beroep niet heeft aangevoerd dat hij niet als werkgever van de vreemdeling is aan te merken, heeft de rechtbank terecht overwogen dat [bedrijf] niet heeft betwist dat hij als werkgever van de vreemdeling dient te worden aangemerkt. Het betoog faalt in zoverre.

2.3.2. [bedrijf] heeft voorts niet betwist dat de vreemdeling de balk voor [appellant] vasthield terwijl hij deze aan het zagen was. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). In het licht van de in het boeterapport vermelde feiten en omstandigheden, heeft de minister de door de vreemdeling ten tijde van de controle verrichte handeling terecht aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav. In dat verband is van belang dat, zoals volgt uit het boeterapport, de desbetreffende balk was bestemd voor het dak dat [bedrijf] ten tijde van de controle in opdracht van Dass Onderhoudsbedrijf uit Den Helder aan het repareren was.

Nu voor de door de vreemdeling verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [bedrijf] in strijd met het in artikel 2, eerste lid, van de Wav gegeven verbod heeft gehandeld. De rechtbank heeft dat terecht overwogen. Het betoog faalt ook in zoverre.

[bedrijf] heeft voorts op geen enkele wijze gestaafd dat de vreemdeling de arbeid als zelfstandige heeft uitgevoerd, zodat dit onderdeel van het betoog reeds hierom faalt.

2.4. [bedrijf] betoogt voorts dat hij niet in strijd met de doelstellingen en strekking van de Wav heeft gehandeld, omdat geen sprake was van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en dat evenmin sprake was van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden, concurrentievervalsing en dergelijke. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat sprake was van overtreding van de Wav, aldus [bedrijf].

2.4.1. [bedrijf] heeft voor de door de vreemdeling te verrichten werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning aangevraagd. De rechtbank heeft onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr.
200705985/1) terecht overwogen dat het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), in het kader van een aanvraag om afgifte van een tewerkstelling, had kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdeling prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden.

Het betoog faalt.

2.5. [bedrijf] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister, in de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en de door hem gestelde slechte financiële omstandigheden, ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete te matigen.

2.5.1. De Afdeling heeft eerder overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1; www.raadvanstate.nl), dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging wordt afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Voorts bestaat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

2.5.2. Dat de vreemdeling [bedrijf] slechts kort heeft geholpen, wat daarvan ook zij, noopt niet tot matiging van de opgelegde boete, omdat [bedrijf] eerder op de dag van de controle door de inspecteurs is gewaarschuwd dat de vreemdeling niet mocht werken zonder dat daarvoor over een tewerkstellingsvergunning werd beschikt. Van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan, is onder deze omstandigheden geen sprake.

De klacht dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de door [bedrijf] overgelegde financiële stukken is terecht voorgedragen. Dat leidt evenwel niet tot het ermee beoogde doel. Daartoe is redengevend dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [bedrijf] geen omstandigheden heeft aangevoerd die nopen tot matiging van de opgelegde boete. De stukken die [bedrijf] heeft overgelegd ter staving van zijn financiële situatie

- een jaarrapport over het jaar 2006 en een Inkomensverklaring/IB60 over het jaar 2005 - bieden onvoldoende grond voor het oordeel dat de boete vanwege de financiële situatie onevenredig hoog is in verhouding tot de begane overtreding, reeds omdat zij geen inzicht bieden in de financiële situatie van [bedrijf] op het moment dat de boete werd opgelegd en de periode daarna. De gronden waarop de aangevallen uitspraak op dit onderdeel rust, dienen te worden verbeterd.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2009

501.

Boete opgelegd aan werkgever wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak