Uitspraak
200908366/1/M1.
Datum uitspraak: 9 december 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Unimills B.V., gevestigd te Zwijndrecht,
verzoekster,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 4 september 2009 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de staatssecretaris) drie lasten onder dwangsom opgelegd aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Unimills B.V. (hierna: Unimills) wegens gedragingen in strijd met voorschriften verbonden aan de krachtens de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: Wvo) op 3 augustus 2001 verleende vergunning onderscheidenlijk lozingen in strijd met artikel 1, eerste lid, van de Wvo.
Tegen dit besluit heeft Unimills bezwaar gemaakt.
Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 oktober 2009, heeft Unimills de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Unimills heeft nadere stukken ingediend.
De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 23 november 2009, waar Unimills, vertegenwoordigd door mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam, en J. Augspurger, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. F.S. de Waal, M.F. van de Vorstenbosch MSc en J. de Voogd van der Straaten, allen werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. De eerste last heeft betrekking op overtreding van de in artikel 3, tweede lid, van de vergunning gestelde lozingseis voor onopgeloste bestanddelen. De tweede last heeft betrekking op overtreding van artikel 7 van de vergunning over onderhoud en gebruik van de zuiveringstechnische werken. De derde last heeft betrekking op overtreding van het algemene lozingsverbod van artikel 1, eerste lid, van de Wvo.
2.2. Bij uitspraak van 27 augustus 2008 in zaak nr.
200706191/1heeft de Afdeling de aan Unimills krachtens de Wvo verleende vergunning vernietigd. Vanwege de daardoor ontstane overmacht- en overgangssituatie heeft de staatssecretaris bij besluit van 10 december 2008 op verzoek van Unimills besloten het zonder vergunning krachtens de Wvo lozen van afvalwater en onttrekken van oppervlaktewater ten behoeve van de vestiging aan de Lindtsedijk te Zwijndrecht tot 1 juni 2009 voorwaardelijk te gedogen. Dit besluit is verlengd tot 1 december 2009.
200706191/1heeft de Afdeling de aan Unimills krachtens de Wvo verleende vergunning vernietigd. Vanwege de daardoor ontstane overmacht- en overgangssituatie heeft de staatssecretaris bij besluit van 10 december 2008 op verzoek van Unimills besloten het zonder vergunning krachtens de Wvo lozen van afvalwater en onttrekken van oppervlaktewater ten behoeve van de vestiging aan de Lindtsedijk te Zwijndrecht tot 1 juni 2009 voorwaardelijk te gedogen. Dit besluit is verlengd tot 1 december 2009.
2.3. Op 7 oktober 2008 is geconstateerd dat er afvalwater met een verhoogd gehalte aan onopgeloste bestanddelen en vet is geloosd op het oppervlaktewater. Op 9 april 2009 is geconstateerd dat afvalwater met een verhoogd gehalte aan onopgeloste bestanddelen en afvalwater met een verhoogde CZV-waarde is geloosd op het oppervlaktewater. De staatssecretaris schrijft deze lozingen toe aan het niet oordeelkundig of doelmatig gebruik van de zuiveringstechnische voorzieningen.
2.4. Unimills betoogt - kort gezegd - dat beide constateringen geen overtredingen betreffen, maar ongewone voorvallen.
2.4.1. De vraag of zich in de inrichting ongewone voorvallen als bedoeld in artikel 12 van de vergunning onderscheidenlijk voorwaarde 8 van de gedoogbeschikking hebben voorgedaan staat los van de vraag of overtredingen hebben plaatsgevonden. De omstandigheid dat een gebeurtenis als een ongewoon voorval kan worden aangemerkt, laat onverlet dat daarmee sprake kan zijn van de overtreding van een wettelijk voorschrift dan wel van de overtreding van een vergunning of de daaraan verbonden voorschriften.
2.5. Unimills betoogt dat de naar aanleiding van de geconstateerde lozingen uitgevoerde monsternemingen niet op de juiste wijze hebben plaatsgevonden.
2.5.1. Gelet op hetgeen daarover van de zijde van de staatssecretaris naar voren is gebracht, is onvoldoende aannemelijk geworden dat de monsternemingen niet op de juiste wijze hebben plaatsgevonden.
2.6. Unimills betoogt dat op grond van het besluit van 4 september 2009 ten onrechte drie maal een dwangsom kan worden verbeurd in situaties waarin materieel maar één overtreding plaatsvindt, namelijk dat afvalwater in het oppervlaktewater komt waarvan dat niet de bedoeling is.
2.6.1. De voorzitter vermag niet in te zien waarom één feitencomplex, waarvan in dit geval sprake is, niet de overtreding van meer dan één wettelijk voorschrift zou kunnen behelzen.
Lozing van vet
2.7. Voor de op 7 oktober 2008 geconstateerde lozing van afvalwater met vetdeeltjes op het oppervlaktewater is geen vergunning verleend. Deze lozing is in strijd met artikel 1, eerste lid, van de Wvo. Aldus was de staatssecretaris in zoverre bevoegd handhavend op te treden.
Lozing van CZV
2.8. Met de op 9 april 2009 geconstateerde lozing van afvalwater met een CZV-waarde van 156 mg/l is in zoverre niet voldaan aan voorwaarde 3, eerste lid, van de gedoogbeschikking volgens welke deze CZV-waarde niet meer mag bedragen dan 125 mg/l.
2.8.1. Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient in deze wet onder overtreding te worden verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Gedragingen in strijd met buitenwettelijke voorschriften, zoals voorwaarden verbonden aan een gedoogbeschikking zijn niet aan te merken als overtreding. Daartegen kan derhalve niet handhavend worden opgetreden.
2.8.2. Vanwege de lozing van afvalwater met een in strijd met de gedoogbeschikking te hoge CZV-waarde achtte de staatssecretaris zich niet langer gebonden aan de bij de gedoogbeschikking gedane toezegging niet handhavend te zullen optreden en heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat Unimills moest voldoen aan de geldende vergunning en de daaraan verbonden voorschriften. De voorzitter acht dit standpunt van de staatssecretaris op zichzelf niet onjuist. De in artikel 3, eerste lid, van de vergunning vermelde maximale concentratie voor CZV in het afvalwater van 300 mg/l is evenwel niet overschreden.
Lozing van onopgeloste bestanddelen
2.9. Unimills betoogt dat uit tabel 2 in bijlage 3 bij het bestreden besluit blijkt dat de toetswaarde van onopgeloste bestanddelen op 9 april 2009 van 37,6 mg/l onder de op grond van de gedoogbeschikking geldende norm van 40 mg/l ligt, waardoor geen sprake is van een overtreding.
2.9.1. Uit tabel 1 in bijlage 3 bij het bestreden besluit blijkt dat de toetswaarde van onopgeloste bestanddelen op 9 april 2009, bepaald volgens de in de vergunning voorgeschreven methode, boven de ingevolge de vergunning geldende grenswaarde van 30 mg/l ligt.
2.9.2. Voor zover Unimills betoogt dat de spreiding in de tijd van de tien opeenvolgende monsters op grond waarvan de toetswaarde van onopgeloste bestanddelen op 9 april 2009 is bepaald dermate groot is dat daaraan niet de conclusie kan worden verbonden dat daarmee sprake is van een overschrijding van de in de vergunning gestelde grenswaarde, overweegt de voorzitter als volgt. Wat er van dit betoog ook zij, het kan niet met vrucht worden gevoerd ten aanzien van de bepaling van de toetswaarde van onopgeloste bestanddelen op 7 oktober 2008, nu de tien opeenvolgende monsters waarop deze bepaling is gebaseerd binnen een tijdsbestek van tien maanden zijn genomen, hetgeen de voorzitter niet voorkomt als een onredelijk grote spreiding in de tijd. Aangezien ook de toetswaarde van onopgeloste bestanddelen op 7 oktober 2008 een overschrijding van de in de vergunning gestelde grenswaarde betekent, was de staatssecretaris in zoverre bevoegd handhavend op te treden.
Onoordeelkundig gebruik zuiveringstechnische voorziening
2.10. Unimills betoogt dat de omstandigheden die hebben geleid tot de geconstateerde concentraties in het afvalwater niet zijn aan te merken als het niet oordeelkundig of doelmatig gebruik van de zuiveringstechnische voorzieningen. Daarnaast betoogt Unimills dat de last die is gesteld op overtreding van artikel 7 van de vergunning in strijd is met de rechtszekerheid omdat niet duidelijk is wanneer sprake is van een overtreding.
2.10.1. Niet in geding is dat de op 7 oktober 2008 geconstateerde concentraties in het afvalwater zijn toe te schrijven aan een lekkende kraan en de op 9 april 2009 geconstateerde concentraties in het afvalwater zijn toe te schrijven aan ongeautoriseerd gedrag van een van de medewerkers van Unimills.
2.10.2. Naar het oordeel van de voorzitter heeft de staatssecretaris na nader onderzoek te hebben verricht naar de oorzaken van de geconstateerde concentraties in het afvalwater zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat de omstandigheden die op 7 oktober 2008 en 9 april 2009 daartoe hebben geleid zijn aan te merken als overtredingen van artikel 7 van de vergunning. Aldus was de staatssecretaris in zoverre bevoegd handhavend op te treden.
2.10.3. Voor zover artikel 7 van de vergunning een zekere beoordelingsruimte laat aan het tot handhaven bevoegd gezag, acht de voorzitter deze ruimte niet zo groot dat zou moeten worden geconcludeerd dat de op overtreding van betreffend artikel gestelde last in strijd met de rechtszekerheid onvoldoende duidelijk is.
Conclusie
2.11. De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 3, tweede lid, en met artikel 7 van de vergunning, alsmede met artikel 1, eerste lid, van de Wvo, zodat de staatssecretaris terzake handhavend kon optreden.
2.11.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.12. Van bijzondere omstandigheden die de staatssecretaris hadden moeten doen afzien van handhavend optreden is niet gebleken.
2.13. Gelet op het vorengaande bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
2.14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. K. Brink, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. P. Plambeck, ambtenaar van Staat.
w.g. Brink w.g. Plambeck
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2009
159-579.