Uitspraak
200902054/1/V6 en 200902080/1/V6.
Datum uitspraak: 16 december 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
3. [appellante sub 3], gevestigd te [plaats]l,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 24 februari 2009 in de zaken nrs. 08/1163 en 08/1343 in de gedingen tussen:
1. [appellante sub 2],
2. [appellante sub 3]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 19 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante sub 2] en [appellante sub 3] elk een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtredingen van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede, onderscheidenlijk eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 16 januari en 1 februari 2008 heeft de minister de daartegen door [appellante sub 2] en [appellante sub 3] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 24 februari 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank) de daartegen door [appellante sub 2] en [appellante sub 3] ingestelde beroepen gegrond verklaard, die besluiten vernietigd, de besluiten van 19 juni 2007 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 maart 2009 en [appellante sub 2] en [appellante sub 3] bij onderscheiden brieven, bij de Raad van State ingekomen op 3 april 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brieven zijn aangehecht.
[appellante sub 2], [appellante sub 3], en de minister hebben een verweerschrift ingediend.
De minister, [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 september 2009, waar [appellante sub 2] en [appellante sub 3], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste onderscheidenlijk tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 54 van Pro het VWEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor de vrijheid van vestiging.
2.2. De op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 9 februari 2007 (hierna: de boeterapporten) houden in dat een vreemdeling van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 19 september 2006 werkzaamheden heeft verricht voor [appellante sub 3], bestaande uit het handmatig sorteren van bouwafval bij de sloop van woningen te [plaats] door [appellante sub 3] in opdracht van [appellante sub 2], zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
In het dossier bevindt zich een op 1 september 2006 getekende aanneemovereenkomst tussen [appellante sub 3] en [v.o.f.], gevestigd te [plaats] betreffende "Sloop te [plaats] sorteren van hout en ijzer Zoals gezien en besproken" voor een aanneemsom van € 2.500,00 (hierna: de aanneemovereenkomst). De aanneemovereenkomst is namens [v.o.f.] ondertekend door [persoon] en de vreemdeling.
Blijkens een uittreksel uit het handelsregister is [v.o.f.] een op 5 januari 2006 opgerichte vennootschap onder firma, bestaande uit 112 vennoten, onder wie [persoon] en de vreemdeling, met als bedrijfsomschrijving onder meer het verrichten van kluswerk, waaronder begrepen hand- en spandiensten bij (ver)bouwwerkzaamheden een en ander in de ruimste zin van het woord. [persoon] is tot € 10.000,00 en de andere vennoten zijn tot € 1.000,00 zelfstandig beslissingsbevoegd, aldus voormeld uittreksel.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zowel uit de formele constructie als uit de feitelijke arbeidsverhouding blijkt dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij zich in de besluiten van 16 januari en 1 februari 2008 terecht en op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling de werkzaamheden onder gezag van [persoon] heeft verricht.
2.3.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.3.2. Gelet op deze jurisprudentie van het HvJ EG is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdeling in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3.3. De vreemdeling heeft op 19 september 2006 tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij sinds februari 2006 voor [v.o.f.] werkt, [v.o.f.] een uitzendbureau is waarvan [persoon] de baas is, en dat hij al het werk dat hij doet via [persoon] krijgt. Hij heeft voorts verklaard dat hij niet weet wie het werk met [appellante sub 3] heeft geregeld en dat hij voor de werkzaamheden een werkovereenkomst met [persoon] heeft getekend. [directeur] van [appellante sub 3], heeft op 29 november 2006 tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij met [persoon] over de prijs heeft gesproken en met hem heeft besproken wanneer het werk zou beginnen. Tevens heeft hij verklaard dat hij met [persoon] een contract heeft opgemaakt.
De rechtbank heeft in het licht van de hiervoor vermelde verklaringen niet onderkend dat de vreemdeling de werkzaamheden feitelijk onder gezag van [persoon] heeft uitgevoerd. De rol van [persoon] bij de totstandkoming van de opdracht en uitvoering van de werkzaamheden door de vreemdeling is zodanig geweest, dat deze een gezagsverhouding met zich brengt.
Dat, naar [appellante sub 2] en [appellante sub 3] stellen, [persoon] tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat de opdrachten weliswaar via hem binnenkomen, maar dat hij samen met de desbetreffende vennoot bepaalt of en tegen welke prijs een opdracht wordt aangenomen en dat de vennoten zelf bepalen wanneer ze voor een aantal dagen naar Polen willen, biedt, in het licht van hetgeen [persoon] overigens heeft verklaard, geen grond voor een ander oordeel. [persoon] heeft op 16 augustus 2006 tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij een soort directeur is die met bedrijven afspraken maakt voor opdrachten en hiervoor mensen en eventueel materialen regelt. Hij heeft verklaard dat hij de vennoten op de opdrachten inplant, vervanging regelt ingeval van ziekte, bepaalt hoelang een opdracht duurt en of een voorgestelde contractswijziging wordt geaccepteerd. Voorts beheert hij, terwijl de vennoten hiertoe niet bevoegd zijn, de bankrekening van [v.o.f.] en worden de facturen op zijn aanwijzing door een derde opgesteld, aldus [persoon].
De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was vereist, nu de vreemdeling deze als werknemer van [v.o.f.] in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, heeft uitgevoerd.
Het betoog slaagt.
2.4. De minister betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister de boetes wegens overtreding van artikel 15 van Pro de Wav op nihil had moeten stellen, omdat van strijd met de doelstellingen van de Wav en van artikel 15 in Pro het bijzonder geen sprake is, omdat [appellante sub 2] en [appellante sub 3] de vreemdeling niet illegaal te werk hebben gesteld en de vreemdeling op de werkplek zijn originele identiteitskaart kon tonen.
2.4.1. De rechtbank heeft, zoals hiervoor is overwogen, ten onrechte overwogen dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Van illegale tewerkstelling was daarom wel sprake.
Voorts hebben, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 juli 2009 in zaak nr.
200807994/1) de bij de invoering van de Wid in diverse wetten doorgevoerde wijzigingen inzake de identificatieplicht, blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van Pro de Wav, mede tot doel een instrument te bieden voor het toezicht en de opsporing van illegale tewerkstelling. Het ontbreken dan wel het aanwezig zijn van een onvolledige administratie vormt een serieuze belemmering voor de handhaving van de Wav (Kamerstukken II 1999/2000, 27 022, nr. 3, blz. 7 en 10). Dat de vreemdeling zelf op de werkplek een origineel identiteitsdocument kon tonen, leidt derhalve niet tot het oordeel dat de doelstelling van artikel 15 van Pro de Wav niet is geschonden.
200807994/1) de bij de invoering van de Wid in diverse wetten doorgevoerde wijzigingen inzake de identificatieplicht, blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van Pro de Wav, mede tot doel een instrument te bieden voor het toezicht en de opsporing van illegale tewerkstelling. Het ontbreken dan wel het aanwezig zijn van een onvolledige administratie vormt een serieuze belemmering voor de handhaving van de Wav (Kamerstukken II 1999/2000, 27 022, nr. 3, blz. 7 en 10). Dat de vreemdeling zelf op de werkplek een origineel identiteitsdocument kon tonen, leidt derhalve niet tot het oordeel dat de doelstelling van artikel 15 van Pro de Wav niet is geschonden.
De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de minister de boetes op nihil had moeten stellen, omdat van strijd met de doelstellingen van de Wav en van artikel 15 in Pro het bijzonder geen sprake is.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling met betrekking tot de beroepen van [appellante sub 2] en [appellante sub 3] als volgt.
2.6. [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben betoogd dat de minister aan zijn standpunt dat de vreemdeling de werkzaamheden onder gezag van [persoon] heeft verricht ten onrechte de verklaring van de vreemdeling van 19 september 2006 ten grondslag heeft gelegd. Daartoe voeren zij aan dat onduidelijk is hoe de vraagstelling is geweest, dat het gehoor heeft plaatsgevonden met een telefonische tolk, waarbij eerst de vraag en vervolgens ook het antwoord via de telefoon is vertaald, en dat de verklaring aan het einde van het gehoor niet is herhaald. Voorts heeft de minister deze verklaring selectief gelezen, nu de vreemdeling eveneens heeft verklaard over "zijn bedrijf" en een "aanneemsom", aldus [appellante sub 2] en [appellante sub 3].
2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr.
200708170/1), dient in beginsel van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
200708170/1), dient in beginsel van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
Volgens een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt rapport van gehoor, gevoegd als bijlage bij de boeterapporten, is de vreemdeling op 19 september 2006 door inspecteurs van de Arbeidsinspectie door tussenkomst van een tolk in de Poolse taal gehoord. Voorts is hierin vermeld dat de door de vreemdeling op die datum afgelegde verklaring door de tolk aan de vreemdeling in de Poolse taal is voorgelezen, waarna de vreemdeling bij die verklaring heeft volhard en deze heeft ondertekend. Dat, naar [appellante sub 2] en [appellante sub 3] stellen, de verklaring niet aan de vreemdeling is voorgelezen alvorens hij deze heeft ondertekend, hebben zij niet gemotiveerd.
In het licht van de gevolgde procedure is de omstandigheid dat niet blijkt welke vragen op welke wijze zijn gesteld niet van belang. Voorts is om dezelfde reden evenmin van belang dat het gehoor heeft plaatsgevonden met behulp van een telefonische tolk.
Bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld doen zich derhalve niet voor, zodat de minister de verklaring van de vreemdeling van 19 september 2006 terecht aan de onderscheiden besluiten van 16 januari en 1 februari 2008 ten grondslag heeft gelegd.
Ten slotte bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister de verklaring van de vreemdeling selectief heeft gelezen. De minister heeft, door in de besluiten van 16 januari en 1 februari 2008 te vermelden dat hetgeen de vreemdeling met betrekking tot de aanneemovereenkomst heeft verklaard niet afdoet aan zijn conclusie dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht, de gehele verklaring van de vreemdeling in zijn besluitvorming betrokken.
Het betoog faalt.
2.7. [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben voorts betoogd dat de besluiten van 16 januari en 1 februari 2008 onzorgvuldig zijn voorbereid, omdat de boeterapporten in strijd met artikel 18b, eerste lid, van de Wav niet zo spoedig mogelijk zijn opgemaakt.
2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr.
200803832/1) blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste lid van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 12), dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren. In het licht hiervan biedt het enkele tijdsverloop tussen het constateren van de beboetbare feiten en het opmaken en uitreiken van de boeterapporten geen grond voor het oordeel dat laatstvermelde bepaling is geschonden. Voorts hebben [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hun stelling dat, gelet op het tijdsverloop, aan de waarde van de bevindingen kan worden getwijfeld, niet gemotiveerd.
200803832/1) blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste lid van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 12), dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren. In het licht hiervan biedt het enkele tijdsverloop tussen het constateren van de beboetbare feiten en het opmaken en uitreiken van de boeterapporten geen grond voor het oordeel dat laatstvermelde bepaling is geschonden. Voorts hebben [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hun stelling dat, gelet op het tijdsverloop, aan de waarde van de bevindingen kan worden getwijfeld, niet gemotiveerd.
Het betoog faalt.
2.8. [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben verder betoogd dat de minister de boetes ten onrechte heeft gehandhaafd, althans ten onrechte geen grond voor matiging heeft gezien, omdat de boetebeschikkingen in strijd met artikel 19e, derde lid, van de Wav niet binnen dertien weken na dagtekening van de boeterapporten zijn gegeven en de minister in strijd met artikel 7:10, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) eerst na onderscheidenlijk vier en vijf maanden op de bezwaren heeft besloten. Volgens hen brengt het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) met zich dat, ingeval een boete wordt opgelegd, wettelijk termijnen in acht worden genomen, ook al zijn dit termijnen van orde.
2.8.1. Het enkele feit dat de termijnen van orde zoals neergelegd in de artikelen 19e, derde lid, van de Wav en 7:10, eerste lid, van de Awb zijn overschreden, brengt niet met zich dat is gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr.
200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 september 2009 in zaak nr.
200806642/1), voor de behandeling van het beroep in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 september 2009 in zaak nr.
200806642/1), voor de behandeling van het beroep in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
Aangezien [appellante sub 2] en [appellante sub 3] aan de boetekennisgevingen van 10 mei 2007 in dit geval in redelijkheid de verwachting hebben kunnen ontlenen dat aan hen een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM op dat moment aangevangen. Nu de beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 24 februari 2009, heeft deze fase van de procedure niet langer dan twee jaar geduurd, zodat reeds hierom het recht van [appellante sub 2] en [appellante sub 3] op berechting binnen een redelijke termijn niet is geschonden.
Het betoog faalt.
2.9. [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben ten slotte betoogd dat de minister ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de door hem gehandhaafde boetes te matigen, omdat de aanneemsom marktconform is en sociale premies en belasting zijn betaald.
2.9.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
2.9.2. Dat de aanneemsom marktconform is en sociale premies en belasting zijn betaald, vormt geen bijzondere omstandigheid als hiervoor, onder 2.9.1, bedoeld. Dat de tewerkstelling van een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning geen financieel voordeel oplevert, doet, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 november 2008 in zaak nr.
200803158/1) geen afbreuk aan de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de met de Wav beoogde doelstellingen.
200803158/1) geen afbreuk aan de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de met de Wav beoogde doelstellingen.
Het betoog faalt.
2.10. De beroepen van [appellante sub 2] en [appellante sub 3] zijn ongegrond.
2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
2.12. [appellante sub 2] en [appellante sub 3] betogen in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat de minister de door hen gemaakte kosten die zij in verband met de behandeling van hun bezwaren redelijkerwijs hebben moeten maken, dient te vergoeden.
2.12.1. De rechtbank had, nu zij de onderscheiden besluiten van 16 januari en 1 februari 2008 heeft vernietigd en de onderscheiden besluiten van 19 juni 2007 heeft herroepen wegens een aan de minister te wijten onrechtmatigheid, de minister dienen te veroordelen in de door [appellante sub 2] en [appellante sub 3] in hun aanvullend bezwaarschrift verzochte kosten die zij in verband met de behandeling van hun bezwaren redelijkerwijs hebben moeten maken. Het betoog is in zoverre terecht voorgedragen, maar kan niet tot het daarmee beoogde doel leiden, nu, zoals hiervoor is overwogen, de beroepen tegen de onderscheiden besluiten van 16 januari en 1 februari 2008 ongegrond zijn.
2.13. De hoger beroepen van [appellante sub 2] en [appellante sub 3] zijn ongegrond.
2.14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart de hoger beroepen van [appellante sub 2] en [appellante sub 3] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 24 februari 2009 in de zaken nrs. 08/1163 en 08/1343;
IV. verklaart de in die zaken ingestelde beroepen ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 december 2009
164-485.