Uitspraak
200900199/1/V6.
Datum uitspraak: 16 december 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2008 in zaak nr. 05/4505 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [wederpartij], een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 27 juli 2005 heeft de staatssecretaris het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 1 december 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 1.800,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, verzonden op 5 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 oktober 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], in persoon en bijgestaan door mr. Chr.F. van der Vlis, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 22 maart 2005 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 3 februari 2005 een vreemdeling van Afghaanse nationaliteit in de keuken van de onderneming van [wederpartij] arbeid verrichtte bestaande uit het doen van de afwas.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gevonden de boete met 50% te matigen wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid, omdat [wederpartij] de vreemdeling niet zelf heeft aangenomen, de overtreding heeft proberen te voorkomen en onder emotionele omstandigheden het land heeft verlaten waardoor hij heeft nagelaten de bedrijfsleidster specifieke instructies te geven. Hiertoe voert de minister aan dat [wederpartij] ook voor de tijden dat hij niet zelf in zijn onderneming aanwezig is, door de juiste instructies te geven aan de bedrijfsleidster, had moeten voorkomen dat de vreemdeling werkzaamheden in zijn restaurant zou gaan verrichten. De minister acht niet van belang dat [wederpartij] eind december 2004 onverwacht en op stel en sprong moest vertrekken, nu van een werkgever verwacht mag worden dat hij zijn bedrijfsvoering zodanig inricht, dat zijn vervanger weet dat de bepalingen van de Wav steeds in acht moeten worden genomen. Dat [wederpartij] de overtreding eerder heeft getracht te voorkomen, kan evenmin tot een verminderde mate van verwijtbaarheid leiden, aldus de minister.
2.3.1. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.2. [wederpartij] is als werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor hetgeen zich in zijn onderneming afspeelt. Het had dan ook op zijn weg gelegen de bedrijfsvoering op een zodanige wijze in te richten dat de door de inspecteurs geconstateerde overtreding zich niet kon voordoen, bijvoorbeeld door zijn bedrijfsleidster te instrueren over de Wav. Niet is gebleken dat [wederpartij] op enig moment maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat een situatie als hier aan de orde zich in zijn afwezigheid zou voordoen. Door dit na te laten heeft hij het risico aanvaard dat de overtreding kon plaatsvinden. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Dat [wederpartij] onder emotionele omstandigheden het land heeft verlaten en daardoor zijn bedrijfsleidster geen instructies heeft gegeven betreffende de vreemdeling, kan, gelet op zijn verantwoordelijkheid zoals hiervoor bedoeld, niet tot een ander oordeel leiden. Evenmin kan de omstandigheid dat [wederpartij] de overtreding heeft proberen te voorkomen door de vreemdeling op een datum voor zijn vertrek weg te sturen om zijn papieren in orde te maken tot het oordeel leiden dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Het is immers aan de werkgever, niet aan de werknemer om een tewerkstellingsvergunning aan te vragen.
Het betoog slaagt.
2.4. De minister betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte ambtshalve heeft overwogen dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is overschreden en ten onrechte daarin aanleiding heeft gezien de met 50% gematigde boete nogmaals met 10% te matigen. Het redelijke termijn vereiste kan volgens de minister niet als een voorschrift van openbare orde worden aangemerkt, zodat de rechtbank dit niet ambtshalve had mogen beoordelen. Voor het op grond van artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht aanvullen van rechtsgronden bestaat gelet op het beroepschrift geen aanleiding.
2.4.1. Ten tijde van de zitting bij de rechtbank bedroeg de behandelduur van de procedure reeds meer dan twee jaar. [wederpartij] heeft hierover geen beroepsgrond ingebracht bij de rechtbank, hoewel hij daartoe wel in de gelegenheid was. Derhalve is de rechtbank door ambtshalve te beoordelen of sprake was van een schending van de redelijke termijn, buiten de grenzen van het geschil getreden.
Het betoog slaagt reeds hierom. Hetgeen de minister overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 27 juli 2005 alsnog ongegrond verklaren. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat de rechtbank over dit beroep uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel heeft gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2008 in zaak nr. 05/4505;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 december 2009
164-532.