Uitspraak
200808904/1/V6.
Datum uitspraak: 13 januari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante],
tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 27 oktober 2008 in zaak nr. 08/77 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 29 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellante] een boete opgelegd van € 70.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 7 december 2007 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 27 oktober 2008, verzonden op 31 oktober 2008, heeft de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 27 januari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 9 juli 2009 heeft [appellante] een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 juli 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door [bedrijfsleider], bijgestaan door mr. M. Egbers, advocaat te Arnhem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Op 9 november 2009 heeft de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heropend.
Bij brief van 25 november 2009 heeft de minister de bij brief van 9 november 2009 door de Afdeling aan hem gestelde vragen beantwoord.
Bij brief van 3 december 2009 heeft [appellante] hierop gereageerd.
[appellante] en de minister hebben toestemming gegeven een nader onderzoek ter zitting achterwege te laten.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juli 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 7 zal bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav waarbij sprake is van tewerkstelling van een vreemdeling in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 1e van het Besluit ter uitvoering van de Wav en waarbij de betrokken dienstverlener binnen 2 weken na de constatering van het beboetbare feit alsnog volledig melding doet van de desbetreffende arbeid, de boete worden gematigd tot € 1.500,00 voor het totaal van deze beboetbare feiten.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de daarop volgende bepalingen beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (www.curia.europa.eu) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (www.curia.europa.eu) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 11 september 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat elf vreemdelingen van Poolse nationaliteit op 4 april 2006 op het terrein van [appellante] uiteenlopende werkzaamheden hebben verricht met betrekking tot het monteren en afwerken van chalets, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
[appellante] heeft op 12 april 2005 met [bedrijf 2], gevestigd te [plaats], Duitsland, een overeenkomst gesloten inzake de levering en montage van 150 recreatiewoningen. [bedrijf 2] heeft een deel van de werkzaamheden met betrekking tot de montage en de afwerking van de binnenkant van de woningen uitbesteed aan [bedrijf 3], gevestigd te [plaats], Duitsland.
Het boeterapport vermeldt dat van de elf vreemdelingen die tijdens de controle op 4 april 2006 op het terrein van [appellante] zijn aangetroffen [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] in dienst waren van [bedrijf 1]. [eigenaar] van [bedrijf 2], heeft verklaard dat [bedrijf 1] een dochteronderneming is van [bedrijf 2] en de chaletonderdelen produceert.
Het boeterapport houdt verder in dat naar het oordeel van de inspecteurs de overige acht op 4 april 2006 aangetroffen vreemdelingen, te weten [vreemdeling 4], [vreemdeling 5], [vreemdeling 6], [vreemdeling 7], [vreemdeling 8], [vreemdeling 9], [vreemdeling 10] en [vreemdeling 11], de werkzaamheden niet als zelfstandige vennoten van [bedrijf 3] hebben verricht, hetgeen onder meer blijkt uit de feiten en omstandigheden en de verklaringen van de vreemdelingen.
2.3. In het totaalbedrag van de aan [appellante] opgelegde boete is begrepen een, overeenkomstig artikel 7 van de beleidsregels, tot € 1.500,00 gematigde boete wegens ten aanzien van [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3], werknemers van [bedrijf 1], gestelde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Deze boete is, naar ter zitting van de zijde van [appellante] is bevestigd, in hoger beroep niet in geschil. De boete bestaat daarnaast uit een bedrag van € 64.000,00 wegens ten aanzien van [vreemdeling 4], [vreemdeling 5], [vreemdeling 6], [vreemdeling 7], [vreemdeling 8], [vreemdeling 9], [vreemdeling 10] en [vreemdeling 11] (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) gestelde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, en uit een bedrag van € 4.500,00 wegens ten aanzien van [vreemdeling 4], [vreemdeling 5] en [vreemdeling 9] gestelde overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav.
2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen ten tijde in geding de werkzaamheden niet als zelfstandigen, namelijk als vennoten van [bedrijf 3] onderscheidenlijk [bedrijf 3], in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting hebben verricht. Daartoe voert [appellante] aan dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat van een gezagsverhouding tussen [bedrijf 2] en de vreemdelingen geen sprake is geweest. Voorts waren de vreemdelingen vrij in het bepalen van hun arbeidsomstandigheden en werkten zij onder eigen verantwoordelijkheid tegen een beloning die bestond uit een vastgesteld bedrag per chalet, aldus [appellante].
2.4.1. Gelet op de in 2.1. weergegeven jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.4.2. Ter zitting heeft de minister erkend dat door [bedrijf 2] geen dagelijks toezicht op de werkzaamheden van de vreemdelingen werd uitgeoefend. Voorts is, anders dan de minister ter zitting heeft betoogd, niet gebleken dat aan de vreemdelingen zodanige aanwijzingen en instructies zijn gegeven dat moet worden geconcludeerd dat zij hun werkzaamheden onder gezag van [bedrijf 2] hebben verricht. Dat [eigenaar] heeft verklaard dat hij dan wel een andere medewerker van [bedrijf 2] aan het begin van de klus aan de vreemdelingen vertelde wat ze moesten doen is in dit verband onvoldoende, aangezien dit bij aanvang van de uitvoering van een opdracht niet ongebruikelijk is. Dat door de werknemers van [bedrijf 1] instructies zijn gegeven en controle is uitgeoefend noopt evenmin tot het oordeel dat van een gezagsverhouding sprake is geweest. In dit verband is allereerst van belang dat deze werknemers volgens het notificatieformulier slechts drie à vier dagen op het terrein van [appellante] aanwezig zijn geweest. Voorts heeft één van deze werknemers, [vreemdeling 1], weliswaar verklaard dat de werknemers van [bedrijf 1] de vreemdelingen instructies hebben gegeven over het in elkaar zetten van de chalets, maar uit de verklaring van [vreemdeling 3] kan worden afgeleid dat dit samenhing met het feit dat het chalet waaraan de vreemdelingen ten tijde van de controle werkten, het eerste van een serie te plaatsen chalets betrof. Voor zover door de werknemers van [bedrijf 1] controlewerkzaamheden zijn verricht, blijkt uit hun verklaringen dat die met name hebben bestaan uit het controleren van de chaletonderdelen op productiefouten.
[bedrijf 3] en [bedrijf 4] zijn sinds 17 februari 2006 onderscheidenlijk 2 maart 2006 in het register van de Industrie- und Handelskammer Osnabrück ingeschreven. De minister heeft niet betwist dat de vreemdelingen zelf hun arbeidsomstandigheden bepaalden, werkten tegen een vooraf vastgesteld bedrag per chalet en enig kapitaal in voormelde vennootschappen hebben ingebracht. [eigenaar] heeft verklaard dat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zelf bepaalden met hoeveel mensen ze de klus uitvoerden. Verder blijkt uit de verklaringen van de vreemdelingen dat de gereedschappen waarmee zij werkten door de eigen vennootschap ter beschikking waren gesteld. Tot slot zijn aan [bedrijf 2] door beide vennootschappen facturen gezonden voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden.
Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting hebben verricht. Dat [bedrijf 2] ten tijde van de controle de enige opdrachtgever van beide vennootschappen was en uit de verklaringen blijkt dat niet iedere vreemdeling volledig op de hoogte was van de gang van zaken binnen zijn vennootschap, leidt in het licht van het vorenstaande niet tot een ander oordeel. Dat de betalingen van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden niet plaatsvonden op de bedrijfsrekeningen van deze vennootschappen maar op de individuele bankrekeningen van elk van de vreemdelingen, leidt evenmin tot een ander oordeel, nu blijkens de bij brief van 9 juli 2009 ingezonden verklaring van [eigenaar] de vennootschappen ten tijde van die betalingen nog niet over eigen bankrekeningen beschikten. De Afdeling neemt bij het voorgaande in aanmerking dat blijkens de bij het boeterapport gevoegde oprichtingsakten beide vennootschappen recent waren opgericht.
Het betoog slaagt.
2.4.3. Gelet op hetgeen in 2.4.2. is overwogen, heeft de minister aan [appellante] voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden ten onrechte een boete van € 64.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.5. De minister heeft de Afdeling bij brief van 25 november 2009 desgevraagd meegedeeld dat de verplichtingen van artikel 15 van de Wav betrekking hebben op de formele en de feitelijke werkgever en dat, indien de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, niet gesteld kan worden dat sprake is van overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav, omdat een werkgever-werknemer relatie ontbreekt. Aldus is met hetgeen in 2.4.2. is overwogen de grondslag aan de boete van € 4.500,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav komen te ontvallen.
2.6. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank daarbij de boete wegens de ten aanzien van de vreemdelingen gestelde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de ten aanzien van [vreemdeling 4], [vreemdeling 5] en [vreemdeling 9] gestelde overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav in stand heeft gelaten. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep van [appellante] in zoverre alsnog gegrond verklaren en het besluit van 7 december 2007 vernietigen voor zover de minister bij dat besluit de boete wegens voormelde overtredingen heeft gehandhaafd. Gelet op hetgeen in 2.4.3. en 2.5. is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het besluit van 29 maart 2007 te herroepen, voor zover het betreft de boete opgelegd wegens voormelde overtredingen van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav, zodat de totale boete € 1.500,00 bedraagt.
2.7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 27 oktober 2008 in zaak nr. 08/77, voor zover de rechtbank daarbij de boete opgelegd wegens de ten aanzien van [vreemdeling 4], [vreemdeling 5], [vreemdeling 6], [vreemdeling 7], [vreemdeling 8], [vreemdeling 9], [vreemdeling 10] en [vreemdeling 11] gestelde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de ten aanzien van [vreemdeling 4], [vreemdeling 5] en [vreemdeling 9] gestelde overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav in stand heeft gelaten;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 december 2007, kenmerk AI/JZ/2007/17102/BOB, voor zover bij dat besluit de boete opgelegd wegens de ten aanzien van [vreemdeling 4], [vreemdeling 5], [vreemdeling 6], [vreemdeling 7], [vreemdeling 8], [vreemdeling 9], [vreemdeling 10] en [vreemdeling 11] gestelde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de ten aanzien van [vreemdeling 4], [vreemdeling 5] en [vreemdeling 9] gestelde overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav is gehandhaafd;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 maart 2007, kenmerk 070604057/04, voor zover het betreft de boete opgelegd wegens de ten aanzien van [vreemdeling 4], [vreemdeling 5], [vreemdeling 6], [vreemdeling 7], [vreemdeling 8], [vreemdeling 9], [vreemdeling 10] en [vreemdeling 11] gestelde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de ten aanzien van [vreemdeling 4], [vreemdeling 5] en [vreemdeling 9] gestelde overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 322,00 (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.329,89 (zegge: dertienhonderdnegenentwintig euro en negenentachtig cent), waarvan € 1.288,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 718,00 (zegge: zevenhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2010
363.