Uitspraak
200904227/1/V6.
Datum uitspraak: 20 januari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], gemeente Hoogeveen, waarvan de vennoten zijn [vennoot 1], wonend te [woonplaats], en [vennoot 2], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 4 mei 2009 in zaak nr. 08/597 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 15 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 mei 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 4 mei 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Assen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 6 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 december 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen, en vergezeld door [vennoot 2], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, aanhef en onder 1˚, voor zover thans van belang, wordt de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het tweede lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar, onverminderd het eerste lid, de boete met 50%, indien op de dag van het constateren van het beboetbare feit nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de boete wegens het eerdere beboetbare feit onherroepelijk is geworden.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
2.2. Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5, voor zover thans van belang, is artikel 19d, tweede lid, van toepassing indien de aan de werkgever opgelegde boetes, voor zover het een rechtspersoon betreft, in een onderneming onherroepelijk zijn geworden.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt.
2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 11 september 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 12 mei 2007 een vreemdeling van […] nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de onderneming van [appellante] arbeid verrichtte, bestaande uit het verplaatsen van een metalen voedselbak van het restaurantgedeelte naar de keuken van het restaurant. Die gedraging behoort tot de normale bedrijfsvoering van de onderneming van [appellante]. Verder volgt uit de bij het boeterapport behorende verklaring van [vennoot 2] dat hij aan de obers heeft gevraagd wie de metalen bakken naar de keuken wil brengen. De vreemdeling heeft voorts tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat iemand van het Nederlandse personeel hem heeft gevraagd om de lege metalen bakken in het restaurant naar de keuken te brengen, hetgeen [appellante] tijdens de behandeling van het beroep ter zitting van de rechtbank heeft bevestigd.
De vreemdeling heeft derhalve ten dienste van [appellante] arbeid verricht, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1), is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en bestaat geen grond voor het oordeel dat het begrip 'arbeid te laten verrichten' een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Dat, naar [appellante] stelt, de vreemdeling de werkzaamheden zonder medeweten van haar vennoten heeft verricht, leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Het had op de weg van [appellante] gelegen haar bedrijfsvoering op een zodanige wijze in te richten dat de situatie als aangetroffen door de inspecteurs zich niet kon voordoen.
200700303/1), is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en bestaat geen grond voor het oordeel dat het begrip 'arbeid te laten verrichten' een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Dat, naar [appellante] stelt, de vreemdeling de werkzaamheden zonder medeweten van haar vennoten heeft verricht, leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Het had op de weg van [appellante] gelegen haar bedrijfsvoering op een zodanige wijze in te richten dat de situatie als aangetroffen door de inspecteurs zich niet kon voordoen.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de boete onevenredig hoog is. [appellante] voert daartoe aan dat de overtreding haar niet kan worden verweten, nu zij de vreemdeling geen opdracht tot het verrichten van de arbeid heeft gegeven en zij zich tot het uiterste heeft ingespannen om de overtreding te voorkomen. Verder voert zij aan dat de vreemdeling inmiddels zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland werkzaamheden mag verrichten, zodat vaststaat dat zij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.2. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. [vennoot 2] heeft tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij wist dat de vreemdeling ten tijde van de vorige controle illegaal in Nederland was, dat hij de vreemdeling nu niet naar zijn status heeft gevraagd en dat het erg druk was, zodat hij hem niet goed in de gaten kon houden. [appellante] heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat zij het personeel heeft geïnstrueerd dat het de vreemdeling geen arbeid mocht laten verrichten. De enkele eerst ter zitting van de Afdeling ingenomen en niet gestaafde stelling dat het personeel van [appellante] op de hoogte is van de zogenoemde bedrijfsrichtlijn dat er geen vreemdelingen illegaal worden tewerkgesteld, is daartoe onvoldoende. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. Dat [appellante], naar gesteld, de vreemdeling heeft gezegd dat hij niet welkom was in het restaurant, biedt, wat daar ook van zij, op zichzelf en in de omstandigheden van dit geval onvoldoende grond om te komen tot het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. [vennoot 2] heeft tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij wist dat de vreemdeling ten tijde van de vorige controle illegaal in Nederland was, dat hij de vreemdeling nu niet naar zijn status heeft gevraagd en dat het erg druk was, zodat hij hem niet goed in de gaten kon houden. [appellante] heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat zij het personeel heeft geïnstrueerd dat het de vreemdeling geen arbeid mocht laten verrichten. De enkele eerst ter zitting van de Afdeling ingenomen en niet gestaafde stelling dat het personeel van [appellante] op de hoogte is van de zogenoemde bedrijfsrichtlijn dat er geen vreemdelingen illegaal worden tewerkgesteld, is daartoe onvoldoende. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. Dat [appellante], naar gesteld, de vreemdeling heeft gezegd dat hij niet welkom was in het restaurant, biedt, wat daar ook van zij, op zichzelf en in de omstandigheden van dit geval onvoldoende grond om te komen tot het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
2.4.3. Niet in geschil is dat [appellante] geen aanvraag tot het verlenen van een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van de vreemdeling heeft ingediend. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr.
200705985/1) had het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), in het kader van deze aanvraag kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdeling prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Dat de vreemdeling inmiddels een verblijfsvergunning onder de beperking 'afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet' is verleend en hij derhalve thans zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland arbeid mag verrichten, maakt het vorenstaande niet anders, aangezien de vreemdeling ten tijde van de controle hiertoe niet gerechtigd was.
200705985/1) had het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), in het kader van deze aanvraag kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdeling prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Dat de vreemdeling inmiddels een verblijfsvergunning onder de beperking 'afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet' is verleend en hij derhalve thans zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland arbeid mag verrichten, maakt het vorenstaande niet anders, aangezien de vreemdeling ten tijde van de controle hiertoe niet gerechtigd was.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Oudeboon-van Rooij, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Oudeboon-van Rooij
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2010
487.