Uitspraak
200905595/1/V6.
Datum uitspraak: 20 januari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 juni 2009 in
zaak nr. 08/8375 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 6 mei 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 17.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 6 oktober 2008 heeft de minister het daartegen door
[appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 juni 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Oranje Uitzendkracht bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 juli 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 27 augustus 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 januari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.P.C. ten Wolde, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het vierde lid verstrekt de vreemdeling een op hem betrekking hebbend document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht aan de werkgever, die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt en stelt de vreemdeling de werkgever in de gelegenheid een afschrift van dit document te maken.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikel 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 26 maart 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat de inspecteurs op 29 augustus 2007 ten kantore van [appellante] in het personeelsdossier van de werknemer [vreemdeling 1], van Angolese nationaliteit, een zogenaamd utopisch identiteitsdocument hebben aangetroffen; een gecreëerd identiteitsdocument dat niet door enig land ter wereld als nationaal identiteitsdocument wordt uitgegeven. Na onderzoek door een van de inspecteurs is gebleken dat de vreemdeling 1 in de Basisvoorziening Vreemdelingen (hierna: de BVV) voorkomt met de status "onrechtmatig".
Voorts is een van de inspecteurs bij raadpleging van Suwinet, het netwerk dat toegankelijk is voor organisaties in de keten Werk en Inkomen, en de BVV op 4 oktober 2007 gebleken dat [vreemdeling 2], van Angolese nationaliteit, eveneens bij [appellante] in dienst is. Uit de BVV is gebleken dat ten aanzien van de vreemdeling 2 arbeid is toegestaan, mits een tewerkstellingsvergunning is verleend. Telefonische navraag door een van de inspecteurs bij de Centrale Organisatie Werk en Inkomen op 5 oktober 2007 leverde op dat [appellante], noch [bedrijf] te [plaats], [gemeente], waar de vreemdeling 2 werkzaam was, in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning. In het personeelsdossier van de vreemdeling 2 is geen kopie van een identiteitsdocument aangetroffen.
Voorts is [bestuurder] van [appellante], op 5 oktober 2007 door de inspecteurs gehoord. Tijdens dit gehoor heeft hij een kopie van een Frans paspoort op naam van de vreemdeling 1 overgelegd. De inspecteurs zagen met het blote oog en zonder toepassing van technische hulpmiddelen dat het een kopie van een vals dan wel vervalst Frans paspoort betrof, aangezien het lettertype sterk afweek van het standaard lettertype dat wordt gehanteerd in Franse paspoorten, aldus het boeterapport.
2.3. [appellante] betoogt dat, kort gezegd, zij de maximaal van haar te vergen zorg heeft betracht ten aanzien van de controle van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen. Indien er geen aanleiding bestaat tot nihilstelling van de opgelegde boete, is er in ieder geval grond voor matiging van de boete.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.2. De rechtbank heeft ten aanzien van de vreemdeling 1 terecht overwogen dat de minister de boete op goede gronden heeft opgelegd omdat van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid of een beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [appellante] geen sprake is.
In dat verband heeft de rechtbank ten aanzien van het door de vreemdeling 1 overgelegde utopische identiteitsdocument terecht overwogen dat bij een deugdelijke controle zou zijn onderkend dat het geen echt document betrof. Ten aanzien van de door de vreemdeling 1 overgelegde kopie van een Frans paspoort heeft de rechtbank voorts terecht overwogen dat sprake was van een evident vals dan wel vervalst paspoort, waarvan de valsheid zonder technische hulpmiddelen te constateren was. De door [appellante] aangevoerde omstandigheden dat de identiteitsdocumenten door haar zijn gecontroleerd met gebruikmaking van een apparaat van het merk Retro-Check dat zij heeft aangeschaft met als doel identiteitsdocumenten op echtheid, juistheid en geldigheid te controleren, en dat [appellante] sinds 13 december 2006 [persoon] in dienst heeft die beschikt over het certificaat "Document Security" van opleidingsinstituut Flex-Train, hebben de rechtbank terecht niet tot het oordeel geleid dat sprake zou zijn van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een verminderde mate daarvan. Gelet op het feit dat het een niet bestaand model van een identiteitsdocument en een evidente vervalsing van een paspoort betrof, is niet aannemelijk dat de Retro-Check op de juiste wijze is gehanteerd noch dat de identiteitsdocumenten op zorgvuldige wijze zijn gecontroleerd.
Ten aanzien van de vreemdeling 2 heeft de rechtbank eveneens terecht verwogen dat de minister de boete op goede gronden heeft opgelegd omdat van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid of een beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [appellante] geen sprake is. In de administratie van [appellante] is door de inspecteurs geen kopie aangetroffen van het identiteitsdocument van de vreemdeling 2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat op de later door [appellante] overgelegde kopie van het identiteitsdocument van de vreemdeling 2 de verblijfsaantekening niet leesbaar is, zodat niet aannemelijk is geworden dat die verblijfsaantekening inhoudt dat ten aanzien van de vreemdeling 2 een tewerkstellingsvergunning niet is vereist, hetgeen te meer klemt nu in de BVV is vermeld dat een tewerkstellingsvergunning ten aanzien van de vreemdeling 2 wel is vereist. De rechtbank heeft gelet op het vorenstaande de verklaring van [persoon] dat op de sticker behorend bij het vreemdelingendocument zou hebben gestaan dat een tewerkstellingsvergunning niet was vereist, terecht onvoldoende geacht om tot een ander oordeel te komen. Dat [appellante], zoals zij heeft aangevoerd, geen toegang heeft tot de BVV, heeft de rechtbank terecht niet tot een ander oordeel geleid, aangezien die toegang niet nodig is om de inhoud van de verblijfsaantekening vast te stellen.
Dat, zoals [appellante] betoogt, op de datum van de overtreding op de website van de Arbeidsinspectie geen informatie te vinden was omtrent herkenning van buitenlandse documenten dan wel een waarschuwing voor utopische identiteitsdocumenten, maakt niet dat de boete om die reden had moeten worden gematigd, aangezien dit [appellante] niet ontslaat van de verplichting om de identiteit van de personen die voor haar onderneming te werk worden gesteld, op zorgvuldige wijze te controleren. Ook de door [appellante] aangevoerde omstandigheden dat in verband met extra controle door haar aan sollicitanten wordt gevraagd om een bank- of giropas met daarop het adres van de sollicitant en dat zij is aangesloten bij een branche-organisatie waardoor zij met enige regelmaat op de hoogte wordt gehouden van de ontwikkelingen op het gebied van controle van identiteitsdocumenten, vormen geen grond voor het oordeel dat de rechtbank daarin aanleiding had moeten vinden voor nihilstelling van de opgelegde boete, dan wel voor vermindering van de boete.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. T.M.A. Claessens, leden,
in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2010
32-490.