Uitspraak
200902972/1/V6.
Datum uitspraak: 27 januari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 12 maart 2009 in zaken nrs. 08/87, 08/88 en 08/89 in het geding tussen:
[appellant],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluiten van 17, 23 en 24 oktober 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellant] drie boetes van elk € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 5 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) de daartegen door [appellant] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 12 maart 2009, verzonden op 13 maart 2009, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) de daartegen door [appellant] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 april 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 25 mei 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 december 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 2˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het eerste op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 12 mei 2006 met de daarbij behorende bijlagen houdt in dat een vreemdeling van Israëlische nationaliteit (hierna: de vreemdeling 1) op 1 februari 2006 achter de counter in de onderneming van [appellant] arbeid verrichtte, bestaande uit het met een spatel heen en weer bewegen in een oven, waarvan de thermometer ongeveer 300 graden aangaf, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
Het tweede op ambtsbelofte door de inspecteurs opgemaakte boeterapport van 12 mei 2006 met de daarbij behorende bijlagen houdt in dat een vreemdeling van Marokkaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling 2) op 27 februari 2006 in de onderneming van [appellant] arbeid verrichtte, bestaande uit het brood van het schap pakken en op de toonbank leggen en het afrekenen van een bestelling met een klant, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
Het op ambtsbelofte door de inspecteurs opgemaakte boeterapport van 18 mei 2006 met de daarbij behorende bijlagen houdt in dat een vreemdeling van Marokkaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling 3) op 20 februari 2006 in de onderneming van [appellant] arbeid verrichtte, bestaande uit het bakken van brood, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
2.3. [appellant] betoogt dat de door de vreemdelingen 1 en 2 verrichte werkzaamheden van een zo geringe omvang waren dat zij marginaal en bijkomstig zijn, terwijl er geen enkele tegenprestatie tegenover stond. Van een arbeidsverhouding is dan ook geen sprake geweest, aldus [appellant].
2.3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1), doen de aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet terzake en is evenmin van belang of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof. Verder is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en bestaat geen grond voor het oordeel dat het begrip 'arbeid te laten verrichten' een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
200700303/1), doen de aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet terzake en is evenmin van belang of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof. Verder is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en bestaat geen grond voor het oordeel dat het begrip 'arbeid te laten verrichten' een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
2.3.2. Aangezien de werkzaamheden door de vreemdelingen 1 en 2 ten behoeve van de onderneming van [appellant] zijn verricht, heeft de rechtbank terecht overwogen dat hij de vreemdelingen 1 en 2 arbeid heeft laten verrichten en de minister derhalve bevoegd was om de boetes op te leggen.
Voor zover [appellant] verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05 (www.curia.europa.eu), overweegt de Afdeling dat dat arrest betrekking heeft op artikel 39 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU). Aangezien vaststaat dat de vreemdelingen 1 en 2 geen van beiden een nationaliteit van een van de lidstaten van de Europese Gemeenschap (thans: de Europese Unie) hebben en daarom niet onder de werkingssfeer van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, vallen, faalt het betoog van [appellant] dienaangaande.
2.4. [appellant] betoogt verder dat de vreemdeling 1 bij hem op bezoek was om een voetbalwedstrijd te kijken, hij de vreemdeling niet heeft gevraagd om werkzaamheden te verrichten en hij op het moment dat de vreemdeling 1 zich over de pizzaoven ontfermde niet in de ruimte aanwezig was, zodat hij niet de mogelijkheid had om de werkzaamheden te verhinderen. Datzelfde geldt evenzo voor de vreemdeling 2, waarbij [appellant] er voorts op wijst dat hij de vreemdeling 2 uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij hem moest roepen als er een klant binnenkwam. De werkzaamheden die door de vreemdelingen 1 en 2 zijn verricht, kunnen hem derhalve niet worden verweten, aldus [appellant].
2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.4.2. De in 2.4. door [appellant] gestelde omstandigheden hebben op zichzelf en in onderling verband bezien, geen uitzonderlijk karakter in die zin dat van de beleidsregels zou moeten worden afgeweken. Evenmin leiden voormelde omstandigheden tot het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan. Het had op de weg van [appellant] gelegen zijn bedrijfsvoering zodanig in te richten dat het voor de vreemdelingen 1 en 2 niet mogelijk was om werkzaamheden in de onderneming te verrichten. Door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van het verrichten van arbeid, heeft [appellant] het risico aanvaard dat in strijd met de Wav zou worden gehandeld. De gevolgen daarvan komen voor zijn rekening.
Het betoog faalt.
2.5. [appellant] betoogt tot slot dat de overtreding ten aanzien van de vreemdeling 3 hem niet kan worden verweten, omdat de werkzaamheden zijn aangevangen in het weekend en hij zijn boekhouder in het weekend niet kon bereiken.
2.5.1. De rechtbank heeft overwogen dat de minister in de door [appellant] aangevoerde omstandigheid terecht geen rechtvaardiging heeft gevonden voor de conclusie dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan, die grond biedt voor matiging van de opgelegde boete voor de vreemdeling 3. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat [appellant] zijn boekhouder, die doorgaans de administratieve zaken voor het personeel regelde, niet kon bereiken, voor hem te meer aanleiding had moeten vormen om maatregelen te treffen om overtreding van de Wav te voorkomen.
Gegeven de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan, heeft de rechtbank terecht overwogen zoals zij heeft gedaan.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van Staat.
w.g. Claessens w.g. Woestenburg-Bertels
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 27 januari 2010
501.