Uitspraak
200904856/1/V6.
Datum uitspraak: 3 februari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 19 mei 2009 in zaak nr. 08/6183 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 8 april 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] , een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 juli 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 19 mei 2009, verzonden op 27 mei 2009, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 juli 2009, hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 december 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 15 februari 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [de vreemdeling] (hierna: de vreemdeling), ten tijde van de controle op 16 november 2007 in de onderneming van [appellante] te
's-Gravenhage na te noemen werkzaamheden heeft verricht, zonder dat de daarvoor vereiste twv is verleend.
In het boeterapport staat dat de vreemdeling zich tijdens openingstijden achter de toonbank ophield in het niet direct voor publiek toegankelijke gedeelte van de onderneming, bij het frituurgedeelte. De vreemdeling had met haar rechterhand met behulp van een hengel een in frituurvet neergelaten frituurmand beetgepakt. Zij tilde de frituurmand kort op en liet deze vervolgens weer zakken. Vervolgens zei [appellante] in een voor de verbalisant onbekende taal iets tegen de vreemdeling, waarna de vreemdeling een witte plastic tas, met daarin gefrituurde producten, aan een voor de toonbank staande klant overhandigde.
Volgens het bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulier heeft de vreemdeling op 16 november 2007 verklaard dat zij op verzoek van [appellante] in de onderneming heeft geholpen, omdat het erg druk was. [appellante] heeft volgens het bij het boeterapport gevoegde rapport van horen van 10 januari 2008 verklaard dat de vreemdeling haar even heeft geholpen, omdat het druk was.
2.3. [appellante] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de vreemdeling ten dienste van [appellante] arbeid in de zin van de Wav heeft verricht, nu de vreemdeling [appellante] slechts gezelschap kwam houden, geen sprake was van een werkgever-werknemer relatie, de vreemdeling, nog voordat [appellante] haar daarvan had kunnen weerhouden, uit behulpzaamheid een zak frietjes aan een klant gaf en deze door de vreemdeling verrichte handeling niet als arbeid kan worden aangemerkt.
Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat de boete in ieder geval gematigd had moeten worden.
2.3.1. Gelet op de in het boeterapport weergegeven omstandigheden en de verklaringen van de vreemdeling en [appellante] dat zij in de onderneming van [appellante] heeft geholpen, bieden het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen voldoende grondslag voor het oordeel van de rechtbank dat de vreemdeling ten dienste van [appellante] arbeid heeft verricht, zodat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken. Bij uitspraak van 11 juli 2007 (uitspraak in zaak nr.
200700303/1) heeft de Afdeling overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. De aard, omvang en duur van de arbeid doen voor de vraag of sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav niet ter zake. Nu voor de door de vreemdeling verrichte arbeid geen twv is afgegeven, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft gehandeld.
200700303/1) heeft de Afdeling overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. De aard, omvang en duur van de arbeid doen voor de vraag of sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav niet ter zake. Nu voor de door de vreemdeling verrichte arbeid geen twv is afgegeven, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft gehandeld.
2.3.2. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://200704906/1">200704906/1</a>, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://200704906/1">200704906/1</a>, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.3.3. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld is er geen sprake van zodanige omstandigheden, dat de minister tot matiging van de boete had moeten besluiten. De vreemdeling heeft immers op uitdrukkelijk verzoek van [appellante] werkzaamheden verricht. Het is voorts niet aannemelijk dat het hierbij om werkzaamheden van marginale aard ging.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.A.A. Mondt-Schouten, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.
w.g. Mondt-Schouten w.g. Klein Nulent
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2010
218-550.