Uitspraak
200900619/1/V6.
Datum uitspraak: 10 februari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de beherend vennoot is [vennoot],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 december 2008 in zaak nr. 08/2430 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 23 oktober 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluit van 18 januari 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 18 december 2008, verzonden op 22 december 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 13 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister is in de gelegenheid gesteld een reactie in te dienen.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 september 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R.B.H. Beune, advocaat te Nijmegen, vergezeld door [gevolmachtigde] van [appellante], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste onderscheidenlijk tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 28 augustus 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling genaamd [vreemdeling] van Ghanese nationaliteit op 1 december 2005 op het bedrijfsadres van [bedrijf] aan de [locatie] te [plaats], werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het uitbenen van vlees, zonder dat de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunning is verleend. Tijdens de controle heeft de vreemdeling beweerd te zijn genaamd [naam] en de Nederlandse nationaliteit te bezitten.
In het boeterapport staat vermeld dat de vreemdeling zich heeft geïdentificeerd met een niet voor hem afgegeven document, namelijk een Nederlands paspoort op naam van [naam] en dat de vreemdeling onvoldoende gelijkenis met de persoon afgebeeld op het Nederlandse paspoort vertoont. De afgebeelde persoon op het Nederlandse paspoort heeft een platte en brede neus, terwijl de vreemdeling een rechte hoge neus heeft. Daarnaast is het hoofd van de op het Nederlandse paspoort afgebeelde persoon ovaalvormig, terwijl de vreemdeling een recht hoofd heeft. Ook heeft de vreemdeling ver uit elkaar staande ogen, terwijl de op het Nederlandse paspoort afgebeelde persoon dit in veel mindere mate heeft.
Voorts houdt het boeterapport in dat de vreemdeling door [appellante] aan [personeelsdiensten] was uitgeleend en door [personeelsdiensten] ter beschikking is gesteld aan [bedrijf]. In de administratie van [personeelsdiensten] dan wel [bedrijf] is volgens het boeterapport geen kopie van een juist en/of geldig identiteitsdocument aangetroffen.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank, door louter op grond van het boeterapport te overwegen dat de vreemdeling onvoldoende gelijkenis vertoont met de persoon op de pasfoto in het door hem overgelegde paspoort, heeft miskend dat de feiten neergelegd in het boeterapport zijn weersproken en de bewijslast bij de minister ligt. Niet is gebleken dat de rechtbank in dat kader zelfstandig nader onderzoek heeft verricht.
Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat in dit geval, bij het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van de zijde van [appellante], geen boete wordt opgelegd. [appellante] heeft immers, gelet op de maatregelen die in dit verband binnen het bedrijf zijn genomen ter voorkoming van misstanden, de maximaal te vergen zorg betracht ter voorkoming van de overtreding. In dat kader wordt verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2008 in zaak nr.
200708500/1. Voor zover een boete is opgelegd, had de rechtbank, gelet op de inspanningen van [appellante], de boete dienen te matigen.
200708500/1. Voor zover een boete is opgelegd, had de rechtbank, gelet op de inspanningen van [appellante], de boete dienen te matigen.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2001 in zaak nr. 200001817/01; AB 2001, 194), dienen juist omdat het gaat om een punitieve sanctie, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
2.3.2. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.2 is overwogen met betrekking tot de duidelijk waarneembare afwijkingen tussen de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling en de op de pasfoto in het Nederlands paspoort afgebeelde persoon, heeft de minister aannemelijk gemaakt dat daartussen zodanig duidelijke verschillen bestaan dat de vreemdeling onvoldoende gelijkenis vertoont met de op het door hem overgelegde paspoort afgebeelde persoon. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat niet van de juistheid van het boeterapport kan worden uitgegaan, nu het boeterapport ter zake van de uiterlijke kenmerken voldoende concreet is en [appellante] geen concrete aanknopingspunten naar voren heeft gebracht die aanleiding geven voor twijfel aan de juistheid van de in het boeterapport neergelegde waarneming. Voorts heeft [gevolmachtigde] blijkens zijn bij het boeterapport gevoegde verklaring erkend dat de gezichtskenmerken van de vreemdeling niet overeenkomen met de pasfoto die in het door de vreemdeling overgelegde paspoort staat. De rechtbank heeft onder deze omstandigheden terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het boeterapport de boeteoplegging niet kan dragen. Ook bestond voor de rechtbank geen aanleiding voor nader onderzoek, als door [appellante] is betoogd.
2.3.3. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.3.4. Volgens de bij het boeterapport behorende verklaring van [gevolmachtigde] heeft deze ter zake van [naam] verklaard dat hij het Nederlandse paspoort van [naam] in diens aanwezigheid in oktober 2005 heeft gezien en dat de persoon op de door de Arbeidsinspectie getoonde foto, welke persoon ten tijde van de controle is aangetroffen, niet [naam] is. De werkzaamheden zijn in week 47 (de week van 21 november) van 2005 aangevangen.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Zeker nu na de door [gevolmachtigde] uitgevoerde identiteitscontrole enige tijd is verstreken voordat de werkzaamheden zijn aangevangen, was [appellante] gehouden om met gebruikmaking van het Nederlandse paspoort van [naam] bij aanvang van de werkzaamheden te controleren of het daadwerkelijk [naam] was die de werkzaamheden zou uitvoeren. Door dat niet te doen heeft [appellante] het risico genomen dat een ander dan de persoon bij haar bekend als [naam] dat heeft gedaan. Dat [naam] eerder werkzaamheden voor [gevolmachtigde] heeft verricht kan aan deze verplichting niet afdoen, nu het juist van belang is te controleren of de werkzaamheden ook daadwerkelijk door hem zouden worden uitgevoerd. Dat [gevolmachtigde] naar gesteld [naam] op de vrijdag in week 47 nog bij [bedrijf] heeft gezien, laat onverlet dat van een daadwerkelijke controle bij aanvang van de werkzaamheden in week 47 of enig moment daarna geen sprake is geweest. De gevolgen daarvan dienen voor rekening van [appellante] te komen. Dat er enige tijd na de aanvang van de werkzaamheden sprake is geweest van een wisseling van personen, hetgeen [gevolmachtigde] als mogelijkheid heeft geopperd, is door [gevolmachtigde] niet aannemelijk gemaakt.
200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Zeker nu na de door [gevolmachtigde] uitgevoerde identiteitscontrole enige tijd is verstreken voordat de werkzaamheden zijn aangevangen, was [appellante] gehouden om met gebruikmaking van het Nederlandse paspoort van [naam] bij aanvang van de werkzaamheden te controleren of het daadwerkelijk [naam] was die de werkzaamheden zou uitvoeren. Door dat niet te doen heeft [appellante] het risico genomen dat een ander dan de persoon bij haar bekend als [naam] dat heeft gedaan. Dat [naam] eerder werkzaamheden voor [gevolmachtigde] heeft verricht kan aan deze verplichting niet afdoen, nu het juist van belang is te controleren of de werkzaamheden ook daadwerkelijk door hem zouden worden uitgevoerd. Dat [gevolmachtigde] naar gesteld [naam] op de vrijdag in week 47 nog bij [bedrijf] heeft gezien, laat onverlet dat van een daadwerkelijke controle bij aanvang van de werkzaamheden in week 47 of enig moment daarna geen sprake is geweest. De gevolgen daarvan dienen voor rekening van [appellante] te komen. Dat er enige tijd na de aanvang van de werkzaamheden sprake is geweest van een wisseling van personen, hetgeen [gevolmachtigde] als mogelijkheid heeft geopperd, is door [gevolmachtigde] niet aannemelijk gemaakt.
Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over de zorgvuldige controle van het Nederlandse paspoort van [naam] die zij, naar gesteld, heeft uitgevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het door [appellante] gecontroleerde Nederlandse paspoort behoort immers niet toe aan degene die de werkzaamheden heeft uitgevoerd.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2010
382-550.