Uitspraak
200809217/1/V6.
Datum uitspraak: 17 februari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 21 november 2008 in zaak nr. 07/3319 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats], waarvan vennoten zijn [vennoot A], [vennoot B] en [vennoot C], allen wonend te [woonplaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 7 augustus 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 november 2007 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 21 november 2008, verzonden op 25 november 2008, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 7 augustus 2007 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 6 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 oktober 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 29 maart 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 7 februari 2007 een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de [garage] werkzaamheden heeft verricht aan een auto van [wederpartij], bestaande uit het ontluchten van de koppeling.
De vreemdeling heeft blijkens het verslag van het gehoor behorend bij het boeterapport, onder meer verklaard dat hij door zijn kennis [naam] is gevraagd twee auto's van hem te repareren. [naam] heeft een brug gehuurd bij de garage. De reparaties zouden als vriendendienst voor [naam] worden verricht. Hij zou hiervoor niet worden betaald. [naam] zou de vreemdeling helpen met het zoeken van auto's die de vreemdeling kan verhandelen.
[vennoot A], vennoot van [wederpartij], heeft verklaard dat [naam] een collega en goede bekende is. De taxi die in de garage is aangetroffen moest worden gerepareerd, de koppelingsplaten moesten worden vervangen. [naam] kende iemand die dat wilde doen. [vennoot A] zou de onderdelen betalen. De eigenaar van de garage heeft gratis een brug ter beschikking gesteld. [vennoot A] was er niet van op de hoogte dat de vreemdeling de Bulgaarse nationaliteit had.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling niet als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, kan worden aangemerkt, zodat [wederpartij] niet als werkgever kan worden aangemerkt. Hiertoe voert hij aan dat de vreemdeling door [naam], een vriend van een van de vennoten, is gevraagd twee auto's van [wederpartij] te repareren. Ten tijde van de controle was hij bezig de koppeling van een van de auto's te ontluchten. Van werkzaamheden van geringe omvang is derhalve volgens de minister geen sprake. De verrichte werkzaamheden werden uitgevoerd in het kader van een onderneming, zodat [wederpartij] als werkgever kan worden aangemerkt, aldus de minister. Voorts betaalde [wederpartij] de onderdelen en werd de auto op een brug in een garage gerepareerd, waaruit volgens de minister volgt dat [wederpartij], via [naam], eisen aan het werk kon stellen, namelijk hoe, waar en met welke onderdelen de auto werd gerepareerd. Ook is het volgens de minister gebruikelijk dat voor deze werkzaamheden wordt betaald.
2.4. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
Zoals het HvJ EG eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU.
2.5. De vreemdeling heeft verklaard de werkzaamheden als vriendendienst om niet te hebben verricht voor [naam]. [naam] zou de vreemdeling helpen bij het zoeken naar auto's. Dit kan echter niet worden aangemerkt als een tegenprestatie voor de reparatie van de taxi van [wederpartij], reeds omdat de tegenprestatie niet door [wederpartij] wordt geleverd. Ook is niet gebleken dat [wederpartij] [naam] een tegenprestatie is verschuldigd. De enkele stelling van de minister dat de verrichte werkzaamheden normaliter tegen vergoeding geschieden en dus de arbeidsmarkt raken is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de vreemdeling een vergoeding heeft ontvangen. Voor zover de minister ter onderbouwing van deze stelling heeft verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 19 september 2008 in zaak nr. 07/2710 (JV 2008/435), wordt overwogen dat die uitspraak niet ziet op een vreemdeling afkomstig uit de Europese Unie en bovendien door de Afdeling is vernietigd bij uitspraak van 24 juni 2009 in zaak nr.
200807833/1/V6. Reeds omdat geen sprake is van een vergoeding voor de door de vreemdeling geleverde prestaties, kan de vreemdeling niet als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, en [wederpartij] niet als werkgever worden aangemerkt. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, geen sprake is en dat de minister [wederpartij] ten onrechte een boete heeft opgelegd.
200807833/1/V6. Reeds omdat geen sprake is van een vergoeding voor de door de vreemdeling geleverde prestaties, kan de vreemdeling niet als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, en [wederpartij] niet als werkgever worden aangemerkt. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, geen sprake is en dat de minister [wederpartij] ten onrechte een boete heeft opgelegd.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2010
164-532.