Uitspraak
200901374/1/V6.
Datum uitspraak: 24 februari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 januari 2009 in zaak nr. 07/2964 in het geding tussen:
[vennootschap onder firma], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], [vennoot B] en [vreemdeling], allen wonend te [woonplaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 29 januari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [vennootschap onder firma] een boete van € 8000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 juli 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [vennootschap onder firma] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 januari 2009, verzonden op 19 januari 2009, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [vennootschap onder firma] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 29 januari 2007 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 februari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 17 maart 2009.
[vennootschap onder firma] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 november 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en mr. B.J. Maes, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de tweede alinea, voor zover thans van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
2.2. Het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 3 januari 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat een [vreemdeling] van Poolse nationaliteit op 24 november 2005 in een pand aan de [locatie] te [plaats] arbeid heeft verricht, bestaande uit het schuren, schilderen en schoonmaken in en nabij een toiletgroep, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Het boeterapport houdt tevens in dat [bedrijf], gevestigd te [plaats] in een overeenkomst van opdracht [vennootschap onder firma] opdracht heeft gegeven om de renovatie van voormeld pand te verzorgen. Uit het als bijlage bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 25 november 2005 blijkt dat [vennoot A] en [vennoot B], die de ouders van de vreemdeling zijn, ten tijde van de controle de vennoten waren van [vennootschap onder firma]. De vreemdeling was op dat moment geen vennoot van [vennootschap onder firma]. In de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vennoot A] van 5 december 2005 staat dat hij heeft verklaard dat het de bedoeling is dat de vreemdeling vennoot van [vennootschap onder firma] wordt. In voormelde verklaring staat tevens dat de vreemdeling anderhalve dag, onbetaald, voor zijn zieke moeder is ingevallen, hetgeen gelet op zijn cultuur vanzelfsprekend is.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling niet kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU. Daartoe voert hij, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 juli 2008 in zaak nr.
200704789/1, aan dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden zijn aan te merken als reële en daadwerkelijke arbeid en niet als louter marginaal en bijkomstig, dat sprake was van een gezagsverhouding tussen de vreemdeling en zijn vader, dat doorgaans voor deze werkzaamheden een vergoeding wordt betaald en de gewerkte uren in rekening zijn gebracht bij [bedrijf], hetgeen volgens de minister duidt op betaalde arbeid. Tevens heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat nu in dit geval geen sprake is van werknemerschap in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, ervan moet worden uitgegaan dat de werkzaamheden zijn verricht met gebruikmaking van het recht van vrije vestiging dan wel dienstverlening, in de zin van artikel 43, thans, na wijziging, artikel 49, van het VWEU, respectievelijk artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, van het VWEU, aldus de minister.
200704789/1, aan dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden zijn aan te merken als reële en daadwerkelijke arbeid en niet als louter marginaal en bijkomstig, dat sprake was van een gezagsverhouding tussen de vreemdeling en zijn vader, dat doorgaans voor deze werkzaamheden een vergoeding wordt betaald en de gewerkte uren in rekening zijn gebracht bij [bedrijf], hetgeen volgens de minister duidt op betaalde arbeid. Tevens heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat nu in dit geval geen sprake is van werknemerschap in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, ervan moet worden uitgegaan dat de werkzaamheden zijn verricht met gebruikmaking van het recht van vrije vestiging dan wel dienstverlening, in de zin van artikel 43, thans, na wijziging, artikel 49, van het VWEU, respectievelijk artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, van het VWEU, aldus de minister.
2.3.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
Zoals het HvJ EG eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt de beloning van de verrichte prestaties een wezenlijk kenmerk van de arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, ongeacht de geringe hoogte van die beloning dan wel de herkomst van de middelen waaruit deze wordt betaald.
2.3.2. De door de vreemdeling gewerkte uren zijn in rekening gebracht bij [bedrijf] aangezien deze zijn bijgeschreven op de urenstaat van [vennoot B]. De vreemdeling heeft niet zelf deze vergoeding ontvangen, hetgeen blijkt uit voormelde verklaring van [vennoot A] en door de minister niet wordt betwist. Het door de minister in het verweerschrift bij de rechtbank ingenomen standpunt, zoals nader toegelicht in hoger beroep, dat doorgaans voor deze werkzaamheden een vergoeding wordt betaald is onvoldoende om aan te nemen dat de vreemdeling daadwerkelijk een vergoeding heeft ontvangen. Daaraan doet niet af dat de uren die de vreemdeling voor [vennootschap onder firma] heeft gewerkt in rekening zijn gebracht bij [bedrijf] en [vennootschap onder firma] ten goede zijn gekomen, omdat uit voormelde jurisprudentie van het HvJ EG valt af te leiden dat het moet gaan om de betaling van een beloning aan de betrokken persoon in ruil voor de door hem geleverde prestaties. Reeds omdat een vergoeding aan de vreemdeling zelf voor de door hem geleverde prestaties ontbreekt, heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat de vreemdeling niet als werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, kan worden aangemerkt.
De minister betoogt op zichzelf terecht dat indien geen sprake is van werknemerschap in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, niet reeds daarom ervan moet worden uitgegaan dat de werkzaamheden zijn verricht met gebruikmaking van het recht van vrije vestiging dan wel dienstverlening, in de zin van artikel 43, thans, na wijziging, artikel 49, van het VWEU, respectievelijk artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans na wijziging, artikel 56, van het VWEU. Omdat bedoelde overweging van de rechtbank echter niet maakt dat zij tot een onjuiste conclusie over het werknemerschap van de vreemdeling in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, is gekomen, kan het betoog van de minister niet leiden tot het ermee beoogde doel.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [vennootschap onder firma] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht ten bedrage van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2010
32-588.