Uitspraak
200903719/1/V6.
Datum uitspraak: 24 februari 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 april 2009 in zaak nr. 08/4442 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 16 april 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 28.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 18 september 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 14 april 2009, verzonden op 17 april 2009, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 mei 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 december 2009, waar
[appellante], vertegenwoordigd door mr. J. Gonlag, advocaat te
Dordrecht, vergezeld door haar [directeur] en haar [financieel directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. In het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 11 december 2007 (hierna: het boeterapport) staat dat op 19 maart 2007 op een locatie aan de [locatie] te [plaats], [drie vreemdelingen], allen van Poolse nationaliteit, daartoe uitgeleend door [uitzendbureau] te [plaats], arbeid verrichtten, bestaande uit het lossen van containers, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. Blijkens het verhandelde ter zitting is in hoger beroep niet langer in geschil dat [appellante] de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav heeft overtreden.
2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van omstandigheden op grond waarvan de minister het boetebedrag had dienen te matigen. Hiertoe voert [appellante] aan dat [uitzendbureau] op de dagen voorafgaand aan de controle andere uitzendkrachten aan haar had uitgeleend dan de vreemdelingen en haar niet van de wisseling van personen op de hoogte had gesteld. Volgens [appellante] was sprake van een hectische periode waarin zij kampte met een personeelstekort. De vreemdelingen zijn rechtstreeks naar de magazijnloods gegaan, waarbij voormelde wisseling niet door haar magazijnhoofd is doorgegeven aan het hoofdkantoor. Zij heeft niet eerder de Wav overtreden, en de geconstateerde overtreding is niet opzettelijk begaan, aldus [appellante]. Voorts voert zij aan dat [uitzendbureau] haar niet tijdig afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen heeft toegestuurd, alsmede dat aan de strekking van artikel 15, tweede lid, van de Wav is voldaan, nu [appellante] ten tijde van het onderzoek van de Arbeidsinspectie beschikte over afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen. De doelstellingen van de Wav zijn volgens [appellante] niet geschonden, nu voor eerder door [uitzendbureau] aan [appellante] uitgeleende uitzendkrachten wel tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven, en vijf weken na de controle voor de vreemdelingen wel over tewerkstellingsvergunningen werd beschikt. Ten slotte voert zij aan dat zij zich altijd tot het uiterste heeft ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen, dat de vreemdelingen tezamen slechts enkele uren hebben gewerkt en dat zij haar volledige medewerking heeft verleend aan de Arbeidsinspectie.
2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.4.2. Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 12 maart 2008 heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante] zich er in ieder geval van dienen te vergewissen dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel dat de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Dat het magazijnhoofd voormelde wisseling van de uitzendkrachten niet heeft doorgegeven aan haar hoofdkantoor, laat onverlet dat [appellante] niet aan die vergewisplicht heeft voldaan. Dat sprake was van een hectische periode biedt geen grond voor het oordeel dat de overtreding [appellante] in mindere mate verwijtbaar is nu, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr.
200702308/1), het begaan van een overtreding van de Wav niet kan worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor gestelde bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet beschikbaar hebben van voldoende personeel op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is. Dat [appellante], naar gesteld, niet bewust de Wav heeft overtreden, brengt op zichzelf niet mee dat de minister de boete diende te matigen, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is. Voorts leidt de omstandigheid dat [appellante] niet eerder de Wav heeft overtreden, niet tot het oordeel dat de minister de boete diende te matigen, omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav kan worden afgeleid dat ook een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van de Wav (Kamerstukken II 1999/00, 27 022, nr. 3, blz. 10/11) hebben de met de Wid in diverse wetten doorgevoerde wijzigingen inzake de identificatieplicht mede tot doel voor het toezicht en de opsporing van illegale tewerkstelling een instrument te bieden. Daarom is in de Wav de verplichting voor de feitelijk werkgever opgenomen om onverwijld een afschrift van het identiteitsdocument bij de formele werkgever op te vragen, de identiteit van de werkende te verifiëren en de identiteitsmiddelen op te nemen in de administratie. Gelet op de in artikel 15 van de Wav neergelegde verplichting lag het op de weg van [appellante] als feitelijk werkgever van de vreemdelingen om, vóórdat zij de vreemdelingen arbeid liet verrichten, de nationaliteit en identiteit van de vreemdelingen te verifiëren aan de hand van een van [uitzendbureau] te ontvangen afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid, om zich er aldus rekenschap van te kunnen geven dat voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist en afgegeven en dat afschrift vervolgens in haar administratie op te nemen. Dat [uitzendbureau] niet zou hebben voldaan aan haar verplichting om afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen aan [appellante] te doen toekomen, laat onverlet dat op [appellante] de plicht rustte om op de voet van artikel 15 van de Wav de identiteit en nationaliteit van de vreemdelingen mede aan de hand van van [uitzendbureau] ontvangen afschriften van bedoelde documenten te verifiëren, deze daartoe zo nodig bij [uitzendbureau] op te vragen en die afschriften in haar administratie op te nemen. Gelet hierop treft hetgeen [appellante] heeft betoogd omtrent de strekking van artikel 15, tweede lid, van de Wav, evenmin doel. Onder voormelde omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav te voorkomen of dat deze overtredingen in beperkte mate aan [appellante] kunnen worden verweten.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante] zich er in ieder geval van dienen te vergewissen dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel dat de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Dat het magazijnhoofd voormelde wisseling van de uitzendkrachten niet heeft doorgegeven aan haar hoofdkantoor, laat onverlet dat [appellante] niet aan die vergewisplicht heeft voldaan. Dat sprake was van een hectische periode biedt geen grond voor het oordeel dat de overtreding [appellante] in mindere mate verwijtbaar is nu, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr.
200702308/1), het begaan van een overtreding van de Wav niet kan worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor gestelde bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet beschikbaar hebben van voldoende personeel op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is. Dat [appellante], naar gesteld, niet bewust de Wav heeft overtreden, brengt op zichzelf niet mee dat de minister de boete diende te matigen, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is. Voorts leidt de omstandigheid dat [appellante] niet eerder de Wav heeft overtreden, niet tot het oordeel dat de minister de boete diende te matigen, omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav kan worden afgeleid dat ook een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van de Wav (Kamerstukken II 1999/00, 27 022, nr. 3, blz. 10/11) hebben de met de Wid in diverse wetten doorgevoerde wijzigingen inzake de identificatieplicht mede tot doel voor het toezicht en de opsporing van illegale tewerkstelling een instrument te bieden. Daarom is in de Wav de verplichting voor de feitelijk werkgever opgenomen om onverwijld een afschrift van het identiteitsdocument bij de formele werkgever op te vragen, de identiteit van de werkende te verifiëren en de identiteitsmiddelen op te nemen in de administratie. Gelet op de in artikel 15 van de Wav neergelegde verplichting lag het op de weg van [appellante] als feitelijk werkgever van de vreemdelingen om, vóórdat zij de vreemdelingen arbeid liet verrichten, de nationaliteit en identiteit van de vreemdelingen te verifiëren aan de hand van een van [uitzendbureau] te ontvangen afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid, om zich er aldus rekenschap van te kunnen geven dat voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist en afgegeven en dat afschrift vervolgens in haar administratie op te nemen. Dat [uitzendbureau] niet zou hebben voldaan aan haar verplichting om afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen aan [appellante] te doen toekomen, laat onverlet dat op [appellante] de plicht rustte om op de voet van artikel 15 van de Wav de identiteit en nationaliteit van de vreemdelingen mede aan de hand van van [uitzendbureau] ontvangen afschriften van bedoelde documenten te verifiëren, deze daartoe zo nodig bij [uitzendbureau] op te vragen en die afschriften in haar administratie op te nemen. Gelet hierop treft hetgeen [appellante] heeft betoogd omtrent de strekking van artikel 15, tweede lid, van de Wav, evenmin doel. Onder voormelde omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav te voorkomen of dat deze overtredingen in beperkte mate aan [appellante] kunnen worden verweten.
2.4.4. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr.
200803832/1overweegt de Afdeling dat de omstandigheid dat voor eerder door [uitzendbureau] aan [appellante] uitgeleende uitzendkrachten wel tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven, en vijf weken na de controle voor de vreemdelingen wel over tewerkstellingsvergunningen werd beschikt, de minister niet tot matiging van de opgelegde boete noopte, nu eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunningen kan worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Dat de vreemdelingen ten tijde van de controle slechts veertig uur gewerkt zouden hebben, betekent niet dat er sprake was van marginale arbeid. Dat [appellante] haar volledige medewerking heeft verleend aan het onderzoek, is geen grond voor matiging van de opgelegde boete, reeds omdat deze na de datum van de overtredingen heeft plaatsgevonden.
200803832/1overweegt de Afdeling dat de omstandigheid dat voor eerder door [uitzendbureau] aan [appellante] uitgeleende uitzendkrachten wel tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven, en vijf weken na de controle voor de vreemdelingen wel over tewerkstellingsvergunningen werd beschikt, de minister niet tot matiging van de opgelegde boete noopte, nu eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunningen kan worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Dat de vreemdelingen ten tijde van de controle slechts veertig uur gewerkt zouden hebben, betekent niet dat er sprake was van marginale arbeid. Dat [appellante] haar volledige medewerking heeft verleend aan het onderzoek, is geen grond voor matiging van de opgelegde boete, reeds omdat deze na de datum van de overtredingen heeft plaatsgevonden.
2.4.5. Gelet op hetgeen is overwogen in 2.4.3. en 2.4.4. heeft de rechtbank terecht overwogen dat geen reden bestaat voor de conclusie dat de minister de boete had dienen te matigen. Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.A.A. Mondt-Schouten, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Mondt-Schouten w.g. Groeneweg
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2010
218-588.