Uitspraak
200907622/1/V6.
Datum uitspraak: 3 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2009 in zaak nr. 08/2600 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 13 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete van € 9.500,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 mei 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 20 augustus 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister binnen zes weken een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 oktober 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 oktober 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 februari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S.C. Lin en mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚ en 2˚, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en die incidentele arbeid verricht uitsluitend bestaande uit:
1˚ het monteren of repareren van door zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde werktuigen, machines of apparatuur, dan wel het installeren en aanpassen van zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde software of uit het instrueren in het gebruik daarvan;
2˚ het voeren van zakelijke besprekingen of het sluiten van overeenkomsten met bedrijven en instellingen.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 11 september 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van Amerikaanse nationaliteit op 26 februari 2007 voor [wederpartij] arbeid heeft verricht, bestaande uit het openen van de deur en het te woord staan van de inspecteurs als aanspreekpunt voor [wederpartij], zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning is verleend. Volgens het boeterapport is uit onderzoek gebleken dat de vreemdeling bij [wederpartij] arbeid heeft verricht via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk. De vreemdeling is formeel in dienst bij [bedrijf].
Uit het bij het boeterapport gevoegde, door de vreemdeling overgelegde, contract van 1 september 2004 (hierna: het contract) volgt dat [wederpartij] voor onbepaalde tijd heeft ingeschakeld om diensten aan haar te verlenen op het gebied van financial management en corporate secretary duties.
2.3. De minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [wederpartij] de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft laten verrichten. Hiertoe voert hij aan dat hij zich in het besluit van 20 mei 2008 niet alleen op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling arbeid heeft verricht bestaande uit het onder andere zijn van aanspreekpunt voor [wederpartij], maar tevens dat uit het contract blijkt dat [wederpartij] sinds 1 september 2004 [bedrijf] heeft ingeschakeld om diensten aan haar te verlenen op het gebied van financial management en corporate secretary duties, waarop de uitzondering van artikel 1, eerste lid, sub a, van het Besluit niet van toepassing is, zodat [wederpartij] voor de vreemdeling diende te beschikken over een tewerkstellingsvergunning.
2.3.1. De rechtbank heeft aan de overweging dat zij ervan uitgaat dat [wederpartij] alleen wordt tegengeworpen dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het onder andere zijn van aanspreekpunt voor [wederpartij], ten grondslag gelegd dat uit het boeterapport, het besluit van 13 november 2007 en het besluit van 20 mei 2008 niet blijkt dat de boete is gebaseerd op de arbeid als omschreven in het contract en de minister niet eerst in het bij de rechtbank ingediende verweerschrift en ter zitting bij de rechtbank de feitelijke grondslag van de boete kan aanvullen.
In dit verband heeft de rechtbank voorts overwogen dat de minister de feiten waarop de boete is gebaseerd dient te specificeren in het besluit, zodat de desbetreffende werkgever zich hiertegen kan verweren.
Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat de minister niet heeft betwist dat de vreemdeling software heeft ontwikkeld, geïnstalleerd en aangepast voor [wederpartij] en dit niet strijdig lijkt met hetgeen in het contract staat vermeld, zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Onder deze omstandigheden is het bij [wederpartij] aanwezig zijn van de vreemdeling en het door hem openen van de deur voor en het te woord staan van de inspecteurs niet aan te merken als arbeid in de zin van de Wav, aldus de rechtbank.
2.3.2. Door aldus te overwegen heeft de rechtbank niet onderkend dat de minister zich naar aanleiding van het door [wederpartij] gemaakte bezwaar in het besluit van 20 mei 2008 op het standpunt heeft gesteld dat, voor zover [wederpartij] in bezwaar heeft aangevoerd dat de vreemdeling op 26 februari 2007 software, die door [bedrijf] voor [wederpartij] is gemaakt, heeft geïnstalleerd en aanpassingen heeft doorgevoerd, dit geen arbeid is als omschreven in het contract en de in het contract omschreven arbeid niet valt onder de uitzondering van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van het Besluit, zodat [wederpartij] voor de door de vreemdeling te verrichten arbeid diende te beschikken over een tewerkstellingsvergunning.
Voorts heeft de rechtbank onvoldoende waarde gehecht aan de omstandigheid dat het contract dat als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, door de vreemdeling is overgelegd en de directie van [wederpartij] blijkens het boeterapport tweemaal door één van de inspecteurs is uitgenodigd om een verklaring af te leggen, maar hiervan geen gebruik heeft gemaakt. Verder blijkt uit het besluit van 20 mei 2008 dat [wederpartij] in de gelegenheid is gesteld het gemaakte bezwaar toe te lichten tijdens een hoorzitting, maar hiervan evenmin gebruik heeft gemaakt.
Ten slotte heeft de minister zich in het besluit van 20 mei 2008 en ter zitting bij de rechtbank op het standpunt gesteld dat er geen aanwijzingen zijn dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden vallen onder de hiervoor genoemde uitzonderingsbepaling, zodat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet door de minister is betwist dat de vreemdeling voor [wederpartij] software heeft ontwikkeld, geïnstalleerd en aangepast. [wederpartij] heeft vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat de vreemdeling aanwezig was om de door haar gestelde arbeid te verrichten. Voor de overweging van de rechtbank dat de naar gesteld door de vreemdeling verrichte arbeid niet strijdig lijkt met hetgeen in het contract staat vermeld, bestaat dan ook geen grond.
2.4. Gelet op hetgeen in 2.3.2 is overwogen heeft de rechtbank ten onrechte grond gevonden voor het oordeel dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [wederpartij] de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft laten verrichten en de minister niet bevoegd is een boete op te leggen.
De klacht slaagt.
2.5. Voorts klaagt de minister terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [wederpartij] terecht een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav. [wederpartij] heeft niet betwist dat geen afschrift van het identiteitsdocument van de vreemdeling is ontvangen en bewaard in haar administratie.
2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, nu hetgeen [wederpartij] in beroep heeft aangevoerd geen grond biedt voor een ander oordeel, het beroep tegen het besluit van 20 mei 2008 alsnog ongegrond verklaren.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2009 in zaak nr. 08/2600;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
De voorzitter w.g. Beerse
is verhinderd de uitspraak ambtenaar van Staat
te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2010
382-532.