ECLI:NL:RVS:2010:BL6239

Uitspraak

200906859/1/V6.

Datum uitspraak: 3 maart 2010

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 27 juli 2009 in zaak nr. 08/251 in het geding tussen:

[appellante]

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 20 december 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete van € 76.000,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 30 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 27 juli 2009, verzonden op 28 juli 2009, heeft de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 september 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 5 oktober 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 januari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. A.A. Aartse Tuijn, advocaat te Alkmaar, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 30 augustus 2005 met daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat 8 vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 1 april 2005 aan een pand aan de [locatie] te [plaats] arbeid verrichtten bestaande uit diverse verbouwings- en schoonmaakwerkzaamheden, zonder dat de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt verder in dat de vreemdelingen aan [appellante] ter beschikking waren gesteld door of anderszins voor [appellante] werkzaam waren via [bedrijf A], [bedrijf B], [bedrijf C] Het boeterapport houdt tot slot in dat [appellante] niet of in onvoldoende mate de identiteit van de vreemdelingen aan de hand van originele identiteitsdocumenten heeft geverifieerd.

2.3. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister hem terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt.

2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een ander arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

De rechtbank heeft overwogen dat de minister [appellante], gegeven de inhoud van de aan het op ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte aanvullende boeterapport van 10 oktober 2006 gehechte overeenkomst tussen [appellante] en [bedrijf A] en de verklaringen van [bestuurder] van [appellante], terecht als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Uit die overeenkomst en uit die verklaringen volgt dat [appellante] met [bedrijf A] is overeengekomen dat zij de verbouwingskosten zou betalen, [appellante] aan [bedrijf A] de opdracht heeft gegeven die verbouwing te begeleiden en [appellante] twee facturen heeft betaald die zij van [bedrijf B], de door [bedrijf A] ingeschakelde onderaannemer, had ontvangen. Daaruit volgt dat de verbouwings- en schoonmaakwerkzaamheden ten dienste van [appellante] zijn verricht, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen zoals zij heeft gedaan. Dat [appellante], naar zij stelt, geen bemoeienis met de vreemdelingen heeft gehad, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1) instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.

Het betoog faalt.

2.4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank in de door [appellante] gestelde omstandigheden ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding staat tot de begane overtredingen.

2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

2.4.2. Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat in haar geval geen sprake was van opzet, zodat de minister de opgelegde boete ten onrechte heeft gehandhaafd, faalt dat betoog. Zoals blijkt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200808107/1/V6) brengt het ontbreken van opzet op zichzelf niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is.

2.4.3. Voor zover [appellante] verder beoogt te betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de mate van verwijtbaarheid in dit geval niet in verhouding tot de strafmaat staat en de opgelegde boete daarom had dienen te worden gematigd, faalt dat betoog evenzeer.

De rechtbank heeft onder verwijzing naar voormelde uitspraak van 12 maart 2008 terecht overwogen dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging wordt afgezien en dat de werkgever daartoe aannemelijk dient te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen en dat een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan.

[appellante] heeft geen maatregelen getroffen dan wel afspraken met [bedrijf A] gemaakt om zich ervan te verzekeren dat [bedrijf A] de werkzaamheden conform de voorschriften van de Wav zou uitvoeren dan wel zou laten uitvoeren. Door dat na te laten heeft [appellante] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen en heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de minister de opgelegde boete op nihil had moeten stellen dan wel had moeten matigen.

2.4.4. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat [appellante] geen financieel voordeel heeft genoten van de inschakeling van de vreemdelingen evenzeer terecht geen aanleiding gezien voor matiging van de hoogte van de opgelegde boete, omdat die omstandigheid geen afbreuk aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding doet.

2.5. [appellante] betoogt tot slot tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2005 ten tijde van de controle op 1 april 2005 nog niet in werking waren getreden, zodat de hoogte van de opgelegde boete had dienen te worden gematigd tot het niveau dat per die datum gangbaar was. Daartoe is redengevend dat de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2005 op 1 januari 2005 in werking zijn getreden. Dat [appellante] niet op de hoogte was van deze Beleidsregels boeteoplegging Wav 2005 laat - wat hier ook van zij - onverlet dat deze op de juiste wijze zijn bekendgemaakt door middel van publicatie in de Staatscourant (stcrt. 2004, 249). Voorts zijn de beleidsregels, die op onderhavige boete van toepassing zijn en die na 1 april 2005 in werking zijn getreden, niet ongunstiger dan die op 1 januari 2005 inwerking zijn getreden en zijn de boetenormbedragen, die in de tarieflijst zijn neergelegd, niet verhoogd. Ook dit betoog faalt.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van Staat.

w.g. Claessens w.g. Woestenburg-Bertels

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2010

501.

Hoger beroep tegen boete opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak