Uitspraak
200905335/1/V6.
Datum uitspraak: 3 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 juni 2009 in zaak nr. 08/7110 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 februari 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 14 augustus 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 10 juni 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 juli 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 januari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot A] en [vennoot B], bijgestaan door mr. J.S. Maas, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. C.F.M. Berkhout, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en de eerste alinea van artikel 56 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
2.2. Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 18 juli 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 30 oktober 2006 [vreemdeling 1],[vreemdeling 2] en [vreemdeling 3], allen van Poolse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), arbeid hebben verricht ten dienste van [appellante], bestaande uit het knippen van bloemen, het maken van boeketten en bloemstukken en schoonmaken, zonder dat hiervoor de vereiste tewerkstellingsvergunningen waren verleend en deze wel waren vereist.
2.3. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat de minister de verklaringen van de vreemdelingen niet aan de handhaving van de boete ten grondslag mocht leggen. Daartoe voert zij aan dat de rechtbank, door te overwegen dat niets is aangevoerd waaruit blijkt dat de inhoud van de door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie ingevulde formulieren met betrekking tot het horen van de vreemdelingen onjuist zou zijn, zodat er reeds hierom geen reden is om aan de juistheid van de verklaringen van de vreemdelingen te twijfelen, niet heeft onderkend dat de minister aannemelijk dient te maken dat [appellante] een beboetbaar feit heeft begaan.
2.3.1. De omstandigheid dat de minister aannemelijk dient te maken dat [appellante] de Wav heeft overtreden, laat onverlet dat in beginsel van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport dient te worden uitgegaan en dat slechts van dit uitgangspunt wordt afgeweken, indien bijzondere omstandigheden worden aangevoerd die daartoe nopen.
De verklaringen die de vreemdelingen tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben afgelegd zijn neergelegd in verhoorformulieren (hierna: de verhoorformulieren), die als bijlagen bij het boeterapport zijn gevoegd. [appellante] heeft niet toegelicht op welke onderdelen de verhoorformulieren een onjuiste weergave zijn van hetgeen de vreemdelingen hebben verklaard. De vreemdelingen hebben de inhoud van de verhoorformulieren niet betwist. Reeds hierom bestaat geen aanleiding om van het hiervoor vermelde uitgangspunt af te wijken en heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister de verklaringen van de vreemdelingen niet aan de handhaving van de boete ten grondslag mocht leggen.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat, samengevat weergegeven, de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Volgens haar had de minister, nu hij, zoals hiervoor is aangevoerd, aannemelijk dient te maken dat [appellante] een beboetbaar feit heeft begaan, moeten beoordelen of de vreemdelingen de werkzaamheden onder gezag van [appellante] hebben uitgevoerd. Voorts heeft de rechtbank voormeld oordeel, door hiervoor van belang te achten dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen samen met het personeel van [appellante] werkten, op een onjuiste feitelijke grondslag en ondeugdelijke motivering gebaseerd, aldus [appellante].
2.4.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (www.curia.europa.eu) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (www.curia.europa.eu) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.4.2. Gelet op deze jurisprudentie van het HvJ EG is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdeling in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.4.3. De minister heeft in het besluit van 14 augustus 2008 aan zijn standpunt dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, samengevat weergegeven, ten grondslag gelegd dat uit de verklaringen van de vreemdelingen en van [vennoot A] blijkt dat de vreemdelingen de werkzaamheden als werknemers van [appellante] hebben uitgevoerd. De minister heeft derhalve, anders dan [appellante] betoogt, beoordeeld of de vreemdelingen de werkzaamheden onder haar gezag hebben verricht.
De vreemdelingen 1 en 3 hebben, samengevat weergegeven, op 30 oktober 2006 tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat zij van te voren geen duidelijke afspraken met [appellante] hebben gemaakt en dat [vennoot B] met hen meewerkte, de werktijden bepaalde, hen de hele dag vertelde wat zij wanneer en hoe moesten doen en toezicht hield door elk uur het werk te controleren. [vennoot A] heeft op 23 mei 2007 deze verklaringen tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie bevestigd door te verklaren dat van te voren niet bekend was wat de vreemdelingen zouden gaan doen, dat zij zouden doen wat nodig was, geen kennis van en ervaring met die werkzaamheden hadden die dienen te worden verricht bij een bedrijf als [appellante] en alles nog moesten leren, zodat zij alleen konden werken als [vennoot B] daarbij aanwezig was.
Gelet op deze verklaringen heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de minister zich terecht en op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Voorts heeft de rechtbank dit oordeel niet op een onjuiste feitelijke grondslag en ondeugdelijke motivering gebaseerd. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat de overweging van de rechtbank dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen samen met het personeel van [appellante] werkten, aldus dient te worden begrepen dat de minister voor het aannemen van een gezagsverhouding terecht van belang heeft geacht dat de vreemdelingen samen met [vennoot B] werkten.
In het licht van deze feitelijke omstandigheden waaronder de vreemdelingen hun werkzaamheden hebben verricht, kan aan de inschrijvingen in het register van de Poolse Kamer van Koophandel en de overgelegde E 101-formulieren niet de betekenis toekomen die [appellante] daaraan gehecht wil zien.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Claessens w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2010
164-485.