Uitspraak
200901481/1/V6.
Datum uitspraak: 10 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant],
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 23 januari 2009 in zaken nrs. 08/1512 en 08/2797 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 17 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellant] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 18 februari 2008 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij besluit van 4 juni 2008 heeft de minister, voor zover thans van belang, het boetebesluit gewijzigd in die zin dat aan [appellant] een boete van € 4.000,00 wordt opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij uitspraak van 23 januari 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het door [appellant] ingestelde beroep tegen het besluit van 18 februari 2008, gewijzigd bij besluit van 4 juni 2008, gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het besluit van 17 december 2008 herroepen, bepaald dat het totale bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 2.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 maart 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 november 2009, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. J.B.R. Daniels, advocaat te Arnhem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, ambtenaar in dienst van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 2˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
2.2. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 54 van het VWEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2006-2007, 29 407, nr. 54 e.v.).
2.3. In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 28 augustus 2007 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat tijdens een controle op 16 april 2007 in het pand [locatie] te [plaats] (hierna: het pand), [vreemdeling], van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), en [persoon], van Turkse nationaliteit (hierna: [persoon]), zijn aangetroffen, terwijl uit feiten en omstandigheden is gebleken dat zij arbeid verrichtten bestaande uit het onder meer opruimen van spullen afkomstig van of gebruikt voor een hennepkwekerij, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. Gelet hierop heeft de minister bij besluit van 17 december 2007, gehandhaafd bij besluit van 18 februari 2008, aan [appellant], beheerder van het pand, een boete opgelegd van € 8.000,00.
Bij besluit van 4 juni 2008, voor zover thans van belang, heeft de minister het boetebesluit herzien in die zin dat aan [appellant] een boete wordt opgelegd van € 4.000,00, aangezien de minister uitsluitend nog de omstandigheid dat de vreemdeling in het pand arbeid verrichtte als beboetbaar feit heeft aangemerkt.
De rechtbank heeft het boetebedrag gematigd en het op € 2.000,00 vastgesteld.
2.4. In geding is uitsluitend de aan [appellant] bij besluit van 17 december 2007 opgelegde en bij besluit van 18 februari 2008 gehandhaafde boete wegens de tewerkstelling van de vreemdeling. Deze besluiten zijn in zoverre als gevolg van het besluit van 4 juni 2008 niet gewijzigd.
2.5. [appellant] betoogt dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, door slechts bepalend te achten dat artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 2˚, van de Wav, ruim dient te worden uitgelegd. De rechtbank heeft volgens [appellant] niet onderkend dat de vreemdeling, gelet op de feitelijke omstandigheden, geen werknemer was in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, en hij geen werkgever, zodat hij artikel 2 van de Wav niet heeft overtreden en de minister hem ten onrechte een boete heeft opgelegd.
2.5.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05 (www.curia.europa.eu) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
Zoals het HvJ EG eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU.
2.5.2. Blijkens het bij het boeterapport gevoegde Inlichtingen- en verhoorformulier heeft de vreemdeling verklaard dat [persoon] hem had gevraagd te helpen met opruimwerkzaamheden in het pand hetgeen hij gedurende twee dagen heeft gedaan. Hij heeft geen afspraken gemaakt over een beloning, maar heeft verklaard dat hij dacht € 40,00 per dag te zullen ontvangen. Voorts heeft hij verklaard dat hij uitsluitend van [persoon] opdrachten heeft gekregen en [appellant] niet kende. [persoon] heeft verklaard dat [appellant] niet wist dat de vreemdeling hem zou helpen en dat [appellant] hem daarvoor geen opdracht had gegeven.
Gelet op de duur van de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden kan niet worden staande gehouden dat deze werkzaamheden van zo geringe omvang waren dat zij, mede gelet op de aard ervan, louter marginaal en bijkomstig zijn. Voorts bestrijdt [appellant] niet dat een gezagsverhouding bestond tussen de vreemdeling en [persoon] die de werkzaamheden op verzoek en ten dienste van [appellant] verrichtte. Aangezien de vreemdeling heeft verklaard dat hij dacht € 40,00 per dag te zullen ontvangen, mocht de minister ervan uitgaan dat de vreemdeling dit bedrag heeft ontvangen van [persoon]. Het had op de weg van [appellant] gelegen aannemelijk te maken dat aan de vreemdeling geen beloning is gegeven. Hierin is hij niet geslaagd. De enkele ontkenning ter zake is niet voldoende. Derhalve dient de vreemdeling als werknemer van [persoon] in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, te worden aangemerkt.
Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat hij geen werkgever is, omdat hij de opdracht voor de hiervoor in 2.3. bedoelde werkzaamheden aan [persoon] heeft gegeven en [persoon] zelf de vreemdeling heeft ingeschakeld zonder dat hij daarvan op de hoogte was, faalt het betoog. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607474/1), is immers ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Aangezien voor de verrichte werkzaamheden een vergunning krachtens artikel 2 van de Wav was vereist en [appellant] niet over een dergelijke vergunning beschikte, heeft [appellant] dit artikel overtreden. De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat de minister de aan [appellant], opgelegde boete wegens de tewerkstelling van de vreemdeling terecht heeft gehandhaafd, zij het dat de rechtbank deze boete heeft gematigd.
200607474/1), is immers ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Aangezien voor de verrichte werkzaamheden een vergunning krachtens artikel 2 van de Wav was vereist en [appellant] niet over een dergelijke vergunning beschikte, heeft [appellant] dit artikel overtreden. De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat de minister de aan [appellant], opgelegde boete wegens de tewerkstelling van de vreemdeling terecht heeft gehandhaafd, zij het dat de rechtbank deze boete heeft gematigd.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2010
164.