Uitspraak
200907901/1/V6.
Datum uitspraak: 10 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot 1 en 2], beiden wonend te [woonplaats]
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 1 september 2009 in zaak nr. 09/2326 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 8 december 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 maart 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 1 september 2009, verzonden op 2 september 2009, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 oktober 2009, hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 februari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot 1], bijgestaan door mr. G.P. Dayala, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 november 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 14 augustus 2008 een vreemdeling van Indonesische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) is aangetroffen in het door [appellante] geëxploiteerde Indonesisch afhaalrestaurant te [plaats], terwijl hij aldaar als kok arbeid verrichtte, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister haar terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Hiertoe stelt [appellante] dat zij de vreemdeling geen opdracht heeft gegeven deze arbeid te verrichten, dat zij slechts voornemens was hem in dienst te nemen en dat van een arbeidsovereenkomst nog geen sprake was. Volgens [appellante] was er geen gezagsverhouding tussen haar en de vreemdeling en is ook geen loon uitbetaald voor de verrichte werkzaamheden.
2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.2. In het boeterapport is vermeld dat de inspecteurs hebben waargenomen dat de vreemdeling op het moment van de controle uit een als keuken ingerichte ruimte kwam, hij een schort droeg en hij een metalen bak met rode saus in zijn handen had. Blijkens het aan het boeterapport gehechte proces-verbaal van verhoor van de vreemdeling en het verslag van het gehoor met [vennoot 1], die samen met zijn echtgenote de dagelijkse leiding heeft in het bedrijf, hebben beiden verklaard dat de vreemdeling vanaf juni 2008 op afroep als kok in het Indonesisch afhaalrestaurant werkte voor ongeveer € 40 per dag.
Deze waarnemingen en verklaringen maken dat aan de in 2.3.1 weergegeven maatstaf is voldaan. Dat [appellante], naar gesteld, slechts het voornemen had om de vreemdeling in dienst te nemen en dat daarom nog geen arbeidsovereenkomst met hem was gesloten, neemt niet weg dat [appellante] de vreemdeling feitelijk arbeid heeft laten verrichten. Dat [appellante], naar gesteld, de vreemdeling niet heeft betaald, maakt het voorgaande evenmin anders, nu dit voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat de minister gehouden was de opgelegde boete te matigen. Hiertoe wijst zij erop dat de vreemdeling als gevolg van trieste gebeurtenissen in de familiesfeer ernstig getraumatiseerd is en daarom eerst zou meelopen in de keuken. Nu slechts sprake was van een intentie om de vreemdeling op een later moment in dienst te nemen, heeft [appellante] er geen rekening mee gehouden dat de Wav zou worden overtreden. Verder voert [appellante] aan dat haar bedrijf nog in de kinderschoenen staat en dat de hoogte van de boete daarom disproportioneel is in verhouding tot de overtreding.
2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.4.2. Dat [appellante] slechts de intentie had om de vreemdeling op een later moment in dienst te nemen en er daarom geen rekening mee heeft gehouden dat sprake kon zijn van een overtreding van de Wav, brengt, wat daar ook van zij, niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, omdat voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opzet geen vereiste is en van [appellante] als werkgever mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van de ruime strekking van de Wav en de daaruit voor haar voortvloeiende verplichtingen. De door [appellante] aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de vreemdeling leiden niet tot een ander oordeel, nu niet valt in te zien dat die [appellante] ertoe noopten de Wav te overtreden.
Het beroep van [appellante] op de omstandigheid dat haar bedrijf in de kinderschoenen staat kan niet tot matiging leiden, reeds omdat zij niet met controleerbare gegevens en bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij als een natuurlijk persoon dient te worden aangemerkt, hetgeen tot gevolg heeft dat aan haar een lagere boete had moeten worden opgelegd.
2.6. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr.
200606955/1), is voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend. Een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, wordt ingevolge artikel 18a, derde lid, onder 1˚, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, zoals eerder overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 14 juni 2006 in zaak nr.
200510578/1, met een rechtspersoon gelijkgesteld. Nu de hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de vennoten zelf gekozen rechtsvorm, haar grond vindt in de gelijkstelling in de Wav van de vennootschap onder firma met een rechtspersoon en de minister in zoverre geen beoordelingsruimte heeft, bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister ten onrechte tot oplegging van het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag is overgegaan.
200606955/1), is voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend. Een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, wordt ingevolge artikel 18a, derde lid, onder 1˚, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, zoals eerder overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 14 juni 2006 in zaak nr.
200510578/1, met een rechtspersoon gelijkgesteld. Nu de hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de vennoten zelf gekozen rechtsvorm, haar grond vindt in de gelijkstelling in de Wav van de vennootschap onder firma met een rechtspersoon en de minister in zoverre geen beoordelingsruimte heeft, bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister ten onrechte tot oplegging van het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag is overgegaan.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.
w.g. Bijloos w.g. Den Dulk
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2010
565.