ECLI:NL:RVS:2010:BL7783

Uitspraak

200905507/1/V6.

Datum uitspraak: 17 maart 2010

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 12 juni 2009 in zaak

nr. 08/456 in het geding tussen:

[restaurant] te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Groningen

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 8 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [restaurant] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 10 april 2008 heeft de minister het daartegen door [restaurant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 12 juni 2009, verzonden op 18 juni 2009, heeft de rechtbank Groningen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [restaurant] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 1.000,00 en voor het overige de rechtsgevolgen in stand worden gelaten. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 juli 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 augustus 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

[restaurant] heeft een verweerschrift en een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 januari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, aanhef en onder 1˚, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onderdeel a, is het rapport gedagtekend en omvat het in ieder geval de naam van degene die het beboetbare feit heeft begaan.

Ingevolge het vijfde lid, wordt het rapport gelijktijdig met de toezending, bedoeld in het vierde lid, in afschrift toegezonden of uitgereikt aan de persoon, bedoeld in het tweede lid, onderdeel a.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 juli 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 8 juni 2007 in het restaurant aan de [locatie] te [plaats] een vreemdeling van Indiase nationaliteit (hierna: de vreemdeling), in het keukengedeelte achter de toonbank van het restaurant, voorzien van een schort, arbeid aan het verrichten was bestaande uit het schillen van uien, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven.

2.3. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank de opgelegde boete ten onrechte heeft gematigd tot € 1.000,00. Daartoe betoogt de minister dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, moet worden uitgegaan van de ten overstaan van de inspecteur van de Arbeidsinspectie afgelegde verklaring van de vreemdeling dat de eigenaar van de onderneming hem heeft gevraagd uien te snijden. Maar ook indien de vreemdeling uit eigen beweging de uien is gaan schillen, bestaat geen reden voor matiging van de opgelegde boete, omdat het op de weg van [restaurant] had gelegen haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat de overtreding was voorkomen. Dat het slechts ging om het schillen van één mand uien, levert geen grond voor matiging op, reeds omdat dat de volledige verwijtbaarheid van de overtreding niet anders maakt en deze mogelijkheid moet worden geacht bij de vaststelling van de beleidsregels te zijn betrokken, aldus de minister. Voorts vormt de gestelde slechte financiële situatie geen reden voor matiging, omdat [restaurant] niet aannemelijk heeft gemaakt, dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. In dit verband heeft de minister gesteld dat [restaurant] in 2006 en 2007 winst heeft gemaakt en dat zij op de mogelijkheid van een betalingsregeling is gewezen.

2.3.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://200900632/1/V6">200900632/1/V6</a>) vloeit het volgende voort. De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

2.3.2. De minister betoogt terecht dat de rechtbank in het kader van haar conclusie dat de boete diende te worden gematigd tot € 1.000,00 ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de verklaring die de vreemdeling ten overstaan van de inspecteur van de Arbeidsinspectie heeft afgelegd.

De vreemdeling heeft blijkens bijlage 3 van het boeterapport onder meer en voor zover thans van belang verklaard dat het zijn eerste dag in de zaak was waar de inspecteurs hem hebben aangetroffen, dat hij een klein baantje zocht en dat de eigenaar van de zaak geen werk voor hem had, maar dat de vreemdeling wat te eten van de eigenaar zou krijgen als hij de uien zou snijden en schillen. Hij zou hiervoor niet betaald krijgen. Hij was ongeveer tien tot vijftien minuten bezig. Het ging alleen om het snijden en schillen van uien. De eigenaar heeft hem gevraagd de uien te snijden. Hij is de Engelse taal voldoende machtig en heeft de inspecteur goed begrepen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802975/1), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Daarvoor bestaat in dit geval onvoldoende aanknopingspunt.

De rechtbank heeft voor haar conclusie dat niet van de door de vreemdeling ten overstaan van de inspecteur van de Arbeidsinspectie afgelegde verklaring kan worden uitgegaan, ten onrechte van belang geacht dat de vreemdeling is gehoord in de Engelse taal, terwijl hij die taal niet goed machtig zou zijn, waarbij nog is opgemerkt dat het niet duidelijk is hoe het met de kennis van het Engels van de inspecteur is gesteld. In het als bijlage bij het boeterapport gevoegde ondertekende formulier getuigenverhoor is vermeld dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij de Engelse taal voldoende machtig is en dat hij de inspecteur goed heeft begrepen. Gelet hierop heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat voor de inspecteur geen beletsel bestond de vreemdeling in de Engelse taal te horen. Daarnaast heeft de rechtbank, zoals de minister evenzeer terecht betoogt, ten onrechte overwogen dat de verklaring van de vreemdeling hem in het Nederlands, een taal die hij niet machtig is, is voorgelezen, aangezien het formulier getuigenverhoor vermeldt dat alle communicatie met de vreemdeling in de Engelse taal heeft plaatsgevonden.

Wat er verder zij van de beheersing van de Engelse taal door de inspecteur, de rechtbank heeft niet onderkend dat de minister zich op basis van het boeterapport en de bijlagen op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat het schillen van de uien gebeurde ten dienste van [restaurant] als wederdienst voor een maaltijd.

Het betoog slaagt in zoverre.

2.3.3. Voorts betoogt de minister evenzeer terecht dat de rechtbank ten onrechte in de financiële situatie van [restaurant] aanleiding heeft gezien de opgelegde boete te matigen.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Hetgeen [restaurant] omtrent haar financiële positie heeft aangevoerd noopte niet tot matiging van de boete, reeds omdat zij die positie niet met recente controleerbare gegevens heeft gestaafd, zodat niet kan worden beoordeeld of zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

2.3.4. Het vorenstaande brengt mee dat het betoog van de minister dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden de opgelegde boete heeft gematigd tot € 1.000,00 doel treft. De minister wordt evenwel niet gevolgd in zijn betoog dat in dit geval voor matiging van de boete in het geheel geen plaats is. Dat het op de weg van [restaurant] had gelegen haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat de overtreding was voorkomen, zodat sprake is van volledige verwijtbaarheid van de overtreding, laat onverlet dat sprake is van een samenstel van relevante feiten en omstandigheden waarin de minister op grond van het evenredigheidsbeginsel aanleiding had behoren te zien om de opgelegde boete te matigen. Het boeterapport en de daarbij horende bijlagen geven voldoende grondslag voor de vaststelling dat het gaat om kortdurende, in omvang beperkte werkzaamheden. Voor de Afdeling is voldoende aannemelijk geworden dat het uien schillen een eenmalige zaak was. Desgevraagd heeft de minister ter zitting bij de Afdeling bevestigd dat de vreemdeling alleen op 8 juni 2007 in de onderneming van [restaurant] - werkend - is aangetroffen, terwijl er volgens de onbestreden gebleven stelling van [restaurant] tijdens de hoorzitting van 26 maart 2008 regelmatig controles bij haar hebben plaatsgevonden zonder dat overtredingen zijn geconstateerd. Voorts is door de minister niet betwist dat het boeterapport geen aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat meer aan de hand was dan werkzaamheden van zeer beperkte aard, verricht als wederdienst voor een maaltijd. Deze feiten en omstandigheden, die betrekking hebben op de aard, omvang en duur van de werkzaamheden, doen zodanig afbreuk aan de ernst van de overtreding dat matiging van de boete passend en geboden is. Slotsom is dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij in de gegeven omstandigheden met een geringer matigingspercentage had moeten volstaan. In aanmerking genomen hetgeen in 2.3.1. is overwogen, acht de Afdeling matiging van de boete met 50% gerechtvaardigd.

2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank daarbij heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 1.000,00 en voor het overige de rechtsgevolgen in stand worden gelaten. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gezien hetgeen in 2.3.4. is overwogen, het besluit van de minister van 8 november 2007 herroepen. Voorts zal de Afdeling met toepassing van artikel 8:72, vierde lid van de Awb, de boete vaststellen op € 4.000,00 en bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Groningen van 12 juni 2009 in zaak nr. 08/456 voor zover de rechtbank Groningen daarbij heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 1.000,00 en voor het overige de rechtsgevolgen in stand worden gelaten;

III. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 november 2007, kenmerk 070702836/03;

IV. bepaalt dat het bedrag van de boete voor [restaurant] wordt vastgesteld op € 4.000,00 (zegge: vierduizend euro);

V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank Groningen vernietigde besluit;

VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [restaurant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 322,00 (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. T.M.A. Claessens, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 17 maart 2010

32-490.

Hoger beroep tegen boete opgelegd aan restaurant wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak