Uitspraak
200906651/1/V6.
Datum uitspraak: 24 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] handelend onder de naam [klussenbedrijf], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2009 in zaak nr. 08/3747 in het geding tussen:
[appellante] handelend onder de naam [klussenbedrijf]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 29 januari 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 20.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 16 januari 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht
Bij uitspraak van 21 juli 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 29 januari 2007 herroepen, de boete vastgesteld op € 18.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 augustus 2009, hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak samen met zaak nr.
200906490/1/V6ter zitting gevoegd behandeld op 14 januari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R. Vos, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
200906490/1/V6ter zitting gevoegd behandeld op 14 januari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R. Vos, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 12 juli 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 31 januari 2006 [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E] (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), van Poolse nationaliteit, in een pand aan de [locatie] in [plaats] (hierna: het pand) zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit sloop- en demontagewerkzaamheden, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
Het boeterapport vermeldt voorts dat het pand ten tijde van de controle in eigendom toebehoorde aan [belanghebbende]. [belanghebbende] is directeur van [bedrijf]. [bedrijf] is bestuurder van [beleggingsmaatschappij]. Verder blijkt uit het boeterapport dat [beleggingsmaatschappij] voormelde werkzaamheden heeft uitbesteed aan [appellante].
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd. Hiertoe voert hij aan dat het voeren van overleg over werktijden ook plaatsvindt tussen een opdrachtgever en opdrachtnemer en hieruit geen gezagsverhouding kan worden afgeleid. Dit geldt evenzeer voor het toezicht dat op de werkzaamheden is gehouden, aldus [appellante].
2.3.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag, of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3.2. In het als bijlage aan het boeterapport gehechte inlichtingen- en verhoorformulier betreffende [vreemdeling A] is, voor zover thans van belang, vermeld dat deze heeft verklaard dat [appellante] vooraf heeft gezegd wat ze moeten doen, dat [appellante] soms dagelijks langskomt en ze hem soms een aantal dagen niet zien en dat [appellante] hem om praktische redenen belt en zegt wat er gedaan moet worden.
In het als bijlage aan het boeterapport gehechte inlichtingen- en verhoorformulier betreffende [vreemdeling B] is, voor zover thans van belang, vermeld dat deze heeft verklaard dat de vreemdelingen allen hetzelfde werk deden, namelijk sloopwerkzaamheden, en dat de som geld die zij daarvoor krijgen door hun vijven werd gedeeld.
In het als bijlage aan het boeterapport gehechte inlichtingen- en verhoorformulier betreffende [vreemdeling C] is, voor zover thans van belang, vermeld dat deze heeft verklaard dat de werktijden samen met [appellante] werden bepaald.
In het als bijlage aan het ten aanzien van [beleggingsmaatschappij] opgemaakte boeterapport gehechte verslag van het gehoor met [belanghebbende] is, voor zover thans van belang, vermeld dat deze heeft verklaard dat [appellante] niet de baas was van de vreemdelingen, maar slechts als coördinator optrad. [appellante] was volgens [belanghebbende] de aanstuurder, het aanspreekpunt en de factuurschrijver.
2.3.3. Gezien de hiervoor weergegeven verklaringen heeft de rechtbank terecht overwogen dat sprake was van een gezagsverhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen. Uit deze verklaringen komt naar voren dat de vreemdelingen de sloop- en demontagewerkzaamheden gezamenlijk hebben uitgevoerd en dat het overleg tussen [appellante] en de vreemdelingen over deze werkzaamheden, alsmede het door [appellante] daarop uitgeoefende toezicht, zeer intensief was. Verder wordt wat betreft de hoedanigheid waarin de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht in aanmerking genomen dat zij blijkens hun verklaringen grotendeels niet op de hoogte waren van hetgeen over de overeengekomen prijs en de door hun te verrichten werkzaamheden is vermeld in de door [appellante] overgelegde hen betreffende aannemingscontracten. Gelet op het voorgaande komt aan de door de vreemdelingen ten tijde van de controle afgelegde verklaringen dat zij als zelfstandigen werkten, in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe. Voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt, bestaat derhalve geen grond.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2010
565.