Uitspraak
200909482/1/H2.
Datum uitspraak: 24 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de raad van bestuur van de stichting Stichting Nederlands Fonds voor Podiumkunsten +, gevestigd te Den Haag,
2. de stichting Stichting De Theatercompagnie, gevestigd te Amsterdam, en
3. de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 oktober 2009 in zaak nr. 09/532 in het geding tussen:
de stichting Stichting De Theatercompagnie
en
de raad van bestuur van de stichting Stichting Nederlands Fonds voor Podiumkunsten +.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 augustus 2008 heeft de raad van bestuur van de stichting Stichting Nederlands Fonds voor Podiumkunsten + (hierna: het Fonds) de subsidieaanvraag van de stichting Stichting De Theatercompagnie (hierna: De Theatercompagnie) in het kader van de Deelregeling Vierjarige subsidies Podiumkunstinstellingen 2009-2012 (hierna: de Deelregeling), afgewezen.
Bij besluit van 12 januari 2009 heeft het Fonds het door De Theatercompagnie daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 oktober 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het door De Theatercompagnie daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 12 januari 2009 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben het Fonds bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 december 2009 en De Theatercompagnie en de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de minister) bij brieven, bij de Raad van State ingekomen op 7 december 2009, hoger beroep ingesteld. Het Fonds heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 5 januari 2010, De Theatercompagnie heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 5 januari 2010 en de minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 8 januari 2010.
Het Fonds en De Theatercompagnie hebben verweerschriften ingediend.
De minister en het Fonds hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 februari 2010, waar De Theatercompagnie, vertegenwoordigd door mr. J.H.A. van der Grinten, advocaat te Amsterdam, vergezeld door J. Brouwer, zakelijk directeur en M.A.I.C. Boermans, artistiek directeur, en het Fonds en de minister, tezamen vertegenwoordigd door mr. S. van Heukelom-Verhage en mr. J. Dijkgraaf, beiden advocaat te Den Haag, vergezeld door R. Ligthert en drs. A. Hogevorst, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 2 van Pro de Wet op het specifiek cultuurbeleid (hierna: de Wsc) is de minister belast met het scheppen van voorwaarden voor het in stand houden, ontwikkelen, sociaal en geografisch spreiden of anderszins verbreiden van cultuuruitingen; hij laat zich daarbij leiden door overwegingen van kwaliteit en verscheidenheid.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, wordt de minister gemachtigd om namens de Staat tot oprichting of mede-oprichting over te gaan van privaatrechtelijke rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid die tot doel hebben het instandhouden, ontwikkelen, sociaal en geografisch spreiden of anderszins verbreiden van één of meer cultuuruitingen te bevorderen door daartoe subsidies te verstrekken.
Ingevolge artikel 11 verstrekt Pro het bestuur van een fonds subsidies als bedoeld in artikel 9, eerste lid, bij beschikking.
Ingevolge artikel 2 van Pro de Deelregeling kan het bestuur van het Fonds op aanvraag van een podiumkunstinstelling, of een samenwerkingsverband van podiumkunstinstellingen, voor de periode van 2009-2012 een vierjarige subsidie verstrekken. Deze subsidie wordt verstrekt voor het in continuïteit verrichten van activiteiten ter bevordering van de kwaliteit en diversiteit in het produceren en programmeren van professionele muziek, dans en theater en in het opbouwen van een publiek daarvoor in heel Nederland en het buitenland, alsmede ter bevordering van cultureel ondernemerschap.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, stelt het bestuur van het Fonds, indien een subsidieplafond als bedoeld in artikel 3, tweede lid, onvoldoende is om alle aanvragen in de categorie waarop het plafond betrekking heeft, te honoreren, met inachtneming van het advies van de adviescommissie per categorie een rangorde vast op basis van de prioriteit die aan de aanvragen is gegeven aan de hand van de criteria, genoemd in artikel 5.
Ingevolge het vierde lid, dient, om in de rangorde te worden opgenomen, het oordeel over het criterium 'kwaliteit' als bedoeld in artikel 5, aanhef en onder a, in ieder geval positief te zijn.
Ingevolge artikel 5 worden Pro aanvragen beoordeeld op de volgende aspecten:
a. Kwaliteit
b. Bijdrage aan diversiteit/verscheidenheid
c. Bijdrage aan spreiding
d. Relatie tussen scheppen, produceren, programmeren en publieksontwikkeling
e. Publieksbereik en -ontwikkeling
f. Cultureel ondernemerschap en bedrijfsvoering.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, worden de aanvragen die aan het bepaalde in de artikelen 1, 2, 6 en 8 voldoen, op grond van de criteria, genoemd in artikel 5, beoordeeld en geprioriteerd door een adviescommissie.
Ingevolge het derde lid, besluit het bestuur van het Fonds over de aanvragen met inachtneming van het advies van de adviescommissie.
2.2. Het Fonds heeft de door De Theatercompagnie ingediende aanvraag subsidie 2009-2012 ter advisering voorgelegd aan de Commissie Theater (hierna: de adviescommissie). Deze heeft op 21 augustus 2008 een negatief advies uitgebracht, omdat, hoewel de artistiek leider van De Theatercompagnie, Theu Boermans, wordt beschouwd als een belangrijke en productieve regisseur die een indrukwekkend oeuvre heeft opgebouwd, de toegevoegde waarde van De Theatercompagnie in het theaterlandschap te gering is om het gezelschap nog langer structurele ondersteuning te bieden. De adviescommissie heeft aan het advies onder meer ten grondslag gelegd dat in de laatste jaren nauwelijks meer sprake is geweest van een herkenbaar, spraakmakend ensemble dat zijn plaats in het bestel of bijvoorbeeld in Amsterdam heeft weten te versterken en dat een groot verloop van medewerkers zonder noemenswaardige opvolgers heeft geleid tot verschraling en vervlakking van het artistieke profiel. De veelkantige profilering die de groep de afgelopen jaren kenmerkte wordt volgens de adviescommissie zonder behoorlijke evaluatie of zelfreflectie voortgezet hetgeen leidt tot een bijna continu-programmering die organisatorisch irreëel en zelfs ongewenst is. Het Fonds heeft het advies van de adviescommissie aan de bij besluit van 12 januari 2009 gehandhaafde afwijzing van de aanvraag ten grondslag gelegd.
2.3. Bij de rechtbank spitste het geschil zich toe op de vraag of het aan de afwijzing ten grondslag gelegde advies, gelet op de samenstelling van de adviescommissie, op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Ten aanzien van de voorzitter van de adviescommissie, Jan Zoet, heeft de rechtbank overwogen dat, hoewel hij lid is van de Raad van Toezicht van Toneelgroep Amsterdam, hij geen eigen belang heeft bij een negatieve beslissing op de aanvraag van De Theatercompagnie, aangezien Toneelgroep Amsterdam geen subsidie op grond van de Deelregeling heeft aangevraagd en de interesse van Toneelgroep Amsterdam in samenwerking met de artistiek leider van De Theatercompagnie voor die conclusie onvoldoende is. Ten aanzien van een ander lid van de adviescommissie, Jarrod Francisco, heeft de rechtbank overwogen dat hij wel een eigen belang heeft bij de advisering over de aanvraag van De Theatercompagnie, aangezien hij directeur is van de Stichting Likeminds die voor dezelfde periode op grond van de Deelregeling een subsidieaanvraag heeft ingediend. De rechtbank heeft gelet daarop het beroep van De Theatercompagnie tegen het besluit van 12 januari 2009 gegrond verklaard en dit besluit vernietigd.
Hoger beroep van de minster
2.4. Naar ter zitting is gebleken, heeft de minister met zijn brief van 7 december 2009 beoogd hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de rechtbank van 27 oktober 2009. Hij betoogt dat het scheppen van voorwaarden voor het in stand houden, ontwikkelen, sociaal en geografisch spreiden of anderszins verbreiden van cultuuruitingen een aan hem toevertrouwd belang betreft dat door de beslissing op de subsidieaanvraag van De Theatercompagnie wordt geraakt, zodat hij moet worden aangemerkt als belanghebbende. Dienaangaande overweegt de Afdeling als volgt.
2.4.1. Met ingang van de Cultuurnotaperiode 2009-2012 wordt in het kader van de subsidiëring van cultuuruitingen onderscheid gemaakt tussen een domein waarin vooral artistieke en professionele overwegingen bepalend zijn voor de beoordeling van een subsidieaanvraag en een domein waarbij de overheid naast artistieke ook beleidsmatige en politieke overwegingen in acht neemt. Blijkens de memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2006/07, 30 847, nr. 3, p. 8) kunnen beslissingen die los staan van beleidsmatige en politieke overwegingen beter door de fondsen worden genomen, terwijl het andere domein - de zogenoemde basisinfrastructuur - beter door de minister kan worden verzorgd. De fondsen krijgen daarom, passend bij hun status, een blijvend uitzicht op subsidiëring en functioneren op hun beurt als subsidieverstrekker. Ze hebben de bevoegdheid om culturele instellingen en personen te subsidiëren, als die voldoen aan de vereisten die zijn opgenomen in de door de fondsen opgestelde subsidieregelingen waarmee de minister heeft ingestemd. Deze nieuwe systematiek brengt mee dat een aantal subsidiebeslissingen dat tot dusver door de minister werd genomen, voortaan door de fondsen wordt genomen, aldus de Memorie van Toelichting (p. 6). Gelet op het vorenstaande speelt de minister niet langer een rol in de besluitvorming bij een aanvraag als hier aan de orde en kan derhalve niet worden staande gehouden dat zijn belang rechtstreeks bij het in beroep bestreden besluit is betrokken. Hij is derhalve geen belanghebbende bij dat besluit. Dat het scheppen van voorwaarden voor het in stand houden, ontwikkelen, sociaal en geografisch spreiden of anderszins verbreiden van cultuuruitingen een aan de minister toevertrouwd belang betreft in welk verband hij over specifieke bevoegdheden beschikt, waaronder het benoemen en ontslaan van de bestuursleden van de cultuurfondsen en het goedkeuren van de statuten en subsidieregelingen kan niet tot een ander oordeel leiden, aangezien dit belang slechts indirect bij het in beroep bestreden besluit is betrokken. Het hoger beroep van de minister is derhalve niet-ontvankelijk.
2.4.2. Gelet op het vorenstaande, alsmede in aanmerking genomen dat de minister geen belang heeft gesteld dat tegengesteld is aan dat van het Fonds als verantwoordelijk bestuursorgaan en zich volledig achter de argumenten van het Fonds heeft geschaard, ziet de Afdeling evenmin aanleiding de minister op de voet van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) als partij toe te laten.
Hoger beroep van het Fonds
2.5. Het Fonds betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het aan de afwijzing van de aanvraag van De Theatercompagnie ten grondslag gelegde advies in strijd met artikel 2:4 van Pro de Awb tot stand is gekomen, nu Jarrod Francisco vanwege zijn directeurschap van de Stichting Likeminds een eigen belang had bij de advisering. Het Fonds betwist in dit verband in de eerste plaats de overweging van de rechtbank dat één commissielid de uitkomst van de advisering met het oog op eigen belangen zodanig kan beïnvloeden dat een grotere kans ontstaat dat de eigen instelling subsidie ontvangt. Daartoe voert het aan dat in het gehanteerde beoordelingssysteem voldoende waarborgen zijn opgenomen om dit te voorkomen. Daarnaast voert het aan dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat Jarrod Francisco een negatieve grondhouding had ten aanzien van de aanvraag van De Theatercompagnie. Voorts wordt de kwaliteit van iedere aanvrager zelfstandig beoordeeld, zonder dat er een onderlinge weging en vergelijking plaatsvindt, zodat, volgens het Fonds, Jarrod Francisco door een negatieve beoordeling van de kwaliteit van De Theatercompagnie niet had kunnen bevorderen dat de Stichting Likeminds op dat onderdeel beter werd beoordeeld.
2.5.1. Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Ingevolge het tweede lid waakt het ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit, de besluitvorming beïnvloeden. Uit artikel 4, eerste lid, van de Deelregeling volgt dat de beoordeling van de aanvragen om subsidie verloopt volgens een zogenoemd tendersysteem, hetgeen inhoudt dat de ingediende aanvragen onderling inhoudelijk worden beoordeeld en ten opzichte van elkaar worden gerangschikt in het licht van de in artikel 5 genoemde Pro criteria. Om in de rangorde te worden opgenomen dient ingevolge artikel 4, vierde lid, het oordeel over het criterium kwaliteit in ieder geval positief te zijn. Van het beschikbare budget hangt vervolgens af welke in de rangorde opgenomen aanvragen kunnen worden gehonoreerd. Dat ten aanzien van het criterium kwaliteit per aanvraag een op zichzelf staand oordeel wordt gegeven, waarbij geen vergelijking wordt gemaakt tussen de kwaliteit van de afzonderlijke instellingen en dat Jarrod Francisco derhalve door een negatieve beoordeling van De Theatercompagnie niet kon bevorderen dat de Stichting Likeminds beter werd beoordeeld, doet er niet aan af dat dit systeem, naar de rechtbank met juistheid heeft overwogen, met zich brengt dat een commissielid dat daarbij belang heeft, door middel van zijn negatieve beoordeling van de kwaliteit van een aanvraag, kan bevorderen dat minder aanvragen voldoen aan het kwaliteitscriterium, waardoor er een kleiner beslag wordt gelegd op het beschikbare subsidiebudget en de kans op subsidie voor de positief beoordeelde aanvragers toeneemt. Aan de beïnvloeding van de advisering door één commissielid staat evenmin in de weg dat de adviescommissie bestaat uit zeven personen. Nog daargelaten dat over De Theatercompagnie slechts door vijf personen is geadviseerd, nu twee leden zich hebben verschoond, maakt de omstandigheid dat sprake is van een wat grotere commissie weliswaar de kans dat één lid de uitkomst van de advisering kan bepalen kleiner, maar het sluit dat niet geheel uit. In dat verband is van belang dat adviezen worden uitgebracht bij meerderheid van stemmen, zodat één lid een doorslaggevende stem kan hebben.
2.5.2. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of Jarrod Francisco een zodanig belang had of had kunnen hebben bij de advisering over de aanvraag van De Theatercompagnie dat, gelet op het bepaalde in artikel 2:4 van Pro de Awb, geconcludeerd moet worden dat hij daaraan niet had behoren deel te nemen. Vast staat dat de Stichting Likeminds, waarvan Jarrod Francisco directeur is, voor dezelfde periode een subsidie heeft aangevraagd op grond van de Deelregeling. Voorts staat vast dat het subsidiebudget ontoereikend is om alle aanvragen te kunnen honoreren. Gelet hierop had de Stichting Likeminds belang bij de uitkomst van de advisering over andere aanvragers die voor dezelfde periode subsidie hebben aangevraagd op grond van de Deelregeling, waaronder De Theatercompagnie, en bestaat ten aanzien van Jarrod Francisco de schijn van belangenverstrengeling. Dat hij zich heeft verschoond bij de advisering over zijn eigen aanvraag is onvoldoende om die schijn weg te nemen. Evenmin is van belang dat er geen concrete aanwijzing is dat hij negatief stond tegenover de aanvraag van de Theatercompagnie, aangezien, zoals de Afdeling eerder (onder meer bij uitspraak van 7 augustus 2002 in zaak nr. 200200897/1; www.raadvanstate.nl) heeft overwogen, uit artikel 2:4, tweede lid, van de Awb mede voortvloeit dat het bestuursorgaan ook de schijn van belangenverstrengeling heeft te vermijden. Aan het ontstaan van die schijn kan niet afdoen dat het beschikbare subsidiebudget voldoende was om alle aanvragen die aan het kwaliteitscriterium voldeden en in de rangorde waren opgenomen te kunnen honoreren. In dat verband is allereerst van belang dat op het moment dat de aanvragen werden beoordeeld niet vaststond hoeveel aanvragen een positief oordeel zouden krijgen over de kwaliteit en dus in de rangschikking zouden worden opgenomen. Daarnaast zou het in de rangorde opnemen van De Theatercompagnie betekenen dat, naar het Fonds ter zitting heeft bevestigd, het beschikbare budget ontoereikend zou zijn. Aldus is door de betrokkenheid van Jarrod Francisco bij de advisering over de aanvraag van De Theatercompagnie ten minste de schijn van belangenverstrengeling gewekt. De hierboven gestelde vraag dient derhalve bevestigend te worden beantwoord.
2.5.3. Gelet op het vorenstaande is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het advies van de adviescommissie niet op voldoende zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en het Fonds dit advies dan ook niet aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag had mogen leggen. Het betoog faalt.
Hoger beroep van De Theatercompagnie
2.6. De Theatercompagnie betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien te oordelen dat Jan Zoet een eigen belang heeft bij het afwijzen van haar subsidieaanvraag. Zij voert daartoe aan dat Toneelgroep Amsterdam, hoewel zij zelf niet op grond van de Deelregeling subsidie heeft aangevraagd, belang heeft bij een negatieve beslissing op de aanvraag van De Theatercompagnie, aangezien zij er in de recente mislukte fusiebesprekingen en ook daarna blijk van heeft gegeven de artistiek leider van De Theatercompagnie, Theu Boermans, aan zich te willen binden, hetgeen niet kan zolang hij nog verbonden is aan De Theatercompagnie. Als gevolg daarvan is volgens De Theatercompagnie de verhouding tussen beide gezelschappen verslechterd. Voorts heeft Toneelgroep Amsterdam er volgens De Theatercompagnie belang bij haar eigen positie te versterken, omdat zij, net als De Theatercompagnie, voorstellingen voor grote zalen produceert en daarvoor tracht schaars beschikbare acteurs van een bepaald kaliber aan zich te binden. Jan Zoet is als bestuurslid van Toneelgroep Amsterdam bij de fusiebesprekingen betrokken geweest en is thans lid van de Raad van Toezicht, hetgeen volgens De Theatercompagnie een minder afstandelijke rol is dan de rechtbank doet voorkomen, zodat hij, gelet op het belang van Toneelgroep Amsterdam, geacht moet worden een eigen belang te hebben bij een negatieve beslissing op haar aanvraag.
2.6.1. Niet in geschil is dat Toneelgroep Amsterdam, nu zij deel uitmaakt van de zogenoemde basisinfrastructuur, rechtstreeks van de minister subsidie ontvangt en geen aanvraag heeft ingediend op grond van de Deelregeling en dat zij daarom geen financieel belang heeft bij de beslissing op de aanvraag van De Theatercompagnie. Het geschil met betrekking tot Jan Zoet spitst zich dan ook toe op de vraag of de verhouding tussen beide gezelschappen dusdanig is dat Jan Zoet, in zijn hoedanigheid van lid van de Raad van Toezicht van Toneelgroep Amsterdam een eigen belang heeft bij de beslissing op de aanvraag van De Theatercompagnie. Uit het door De Theatercompagnie aan haar aanvraag ten grondslag gelegde beleidsplan blijkt dat vanaf 2003 op bestuurs- en directieniveau gesprekken hebben plaatsgevonden tussen haar en Toneelgroep Amsterdam over een mogelijk samengaan van beide gezelschappen. Hoewel in 2005 en 2007 een tweetal coproducties tot stand is gebracht, hebben deze gesprekken uiteindelijk niet geleid tot het samengaan van beide gezelschappen. In hetgeen De Theatercompagnie heeft aangevoerd zijn onvoldoende concrete aanwijzingen te vinden om het oordeel te kunnen dragen dat als gevolg van het op niets uitlopen van deze gesprekken de verhouding tussen beide gezelschappen dusdanig is verslechterd dat Toneelgroep Amsterdam reeds daarom moet worden geacht belang te hebben bij een negatieve beslissing op de subsidieaanvraag van De Theatercompagnie. Dat Toneelgroep Amsterdam - naar onder meer uit de in beroep overgelegde afschriften van sms-correspondentie tussen Theu Boermans en de directeur van Toneelgroep Amsterdam, Ivo van Hove, blijkt - ook na het op niets uitlopen van de gesprekken er blijk van heeft gegeven geïnteresseerd te zijn in verdere samenwerking met Theu Boermans, vormt evenmin grond voor dat oordeel, aangezien daaruit niet blijkt dat Toneelgroep Amsterdam Theu Boermans exclusief aan zich wil binden, noch dat zijn verbondenheid aan De Theatercompagnie aan samenwerking met Toneelgroep Amsterdam in de weg staat. In dat verband is van belang dat in het verleden twee coproducties tot stand zijn gebracht, terwijl Theu Boermans ook toen aan De Theatercompagnie verbonden was. Dat De Theatercompagnie en Toneelgroep Amsterdam beide voorstellingen maken voor grote zalen en daarom acteurs van een bepaald kaliber aan zich proberen te binden, biedt tot slot evenmin grond voor het oordeel dat Toneelgroep Amsterdam belang heeft bij een negatieve beslissing op de aanvraag van De Theatercompagnie, aangezien het Fonds daartegen heeft ingebracht dat beide gezelschappen hun eigen regisseurs en acteurs en een verschillend repertoire hebben.
2.6.2. Uit het vorenstaande volgt dat De Theatercompagnie niet aannemelijk heeft gemaakt dat Toneelgroep Amsterdam belang heeft bij een negatieve beslissing op haar aanvraag. Gelet daarop bestaat, daargelaten zijn betrokkenheid bij de gesprekken over samenwerking tussen beide gezelschappen en zijn invloed in de hoedanigheid van lid van de Raad van Toezicht op de gang van zaken bij Toneelgroep Amsterdam, evenmin grond voor het oordeel dat Jan Zoet een eigen belang heeft bij de beslissing op de aanvraag van De Theatercompagnie. Dat Max van Engen, medewerker van Toneelgroep Amsterdam en eveneens lid van de adviescommissie, zich wel heeft verschoond, doet daaraan niet af, nu de reden voor zijn verschoning niet de verhouding tussen beide gezelschappen was maar de omstandigheid dat hij op artistiek niveau betrokken is geweest bij de tot stand gebrachte coproducties en hij zich om die reden ongemakkelijk voelde bij de beoordeling van de aanvraag van De Theatercompagnie. Het betoog faalt.
2.7. Ter zitting heeft De Theatercompagnie betoogd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar betoog dat Max van Engen en Bert Geurkink, nu zij zich hebben verschoond bij de advisering over de aanvraag van De Theatercompagnie omdat ze daarbij een belang hadden, zich vanwege datzelfde belang ook hadden moeten onthouden van advisering over alle andere aanvragen. Het betoog faalt, omdat de beslissingen op de andere aanvragen reeds in rechte onaantastbaar zijn geworden en met het betoog derhalve nog slechts kan worden bereikt dat wordt vastgesteld dat de besluitvorming wat betreft de aanvraag van De Theatercompagnie onzorgvuldig is geweest. Aangezien de rechtbank reeds in verband met de betrokkenheid van Jarrod Francisco bij de advisering tot dat oordeel is gekomen, heeft zij terecht geen aanleiding gezien nog op het hier bedoelde betoog in te gaan. Voor zover De Theatercompagnie betoogt dat ook Peter Ardai en Simone Hogendijk zich hadden moeten onthouden van advisering over haar aanvraag, omdat zij verbonden zijn aan concurrerende theatergezelschappen, faalt het betoog evenzeer, reeds omdat De Theatercompagnie niets heeft aangevoerd ter onderbouwing van het betoog dat de theatergezelschappen waar Peter Ardai en Simone Hogendijk aan zijn verbonden een eigen belang hebben bij de beslissing op haar aanvraag.
2.8. De Theatercompagnie betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte niet zelf in de zaak heeft voorzien. Ter motivering voert zij aan dat het door haar in bezwaar overgelegde rapport van een commissie onder leiding van prof. mr. T. Barkhuysen (hierna: de commissie-Barkhuysen), kan worden beschouwd als een onafhankelijk deskundigenrapport en voldoende grond biedt om zelf in de zaak te kunnen voorzien. Dat de commissie-Barkhuysen slechts één aanvraag heeft beoordeeld is volgens haar geen bezwaar, aangezien een rangorde pas hoeft te worden gemaakt als het subsidieplafond wordt overschreden en daarvan in dit geval geen sprake is.
2.8.1. De leden van de commissie-Barkhuysen hebben alleen de aanvraag van De Theatercompagnie beoordeeld en niet, zoals de adviescommissie, alle aanvragen met elkaar vergeleken. De commissie-Barkhuysen heeft zich daardoor geen integraal oordeel kunnen vormen over de gemiddelde kwaliteit van alle aanvragen. Door te betogen dat dit geen bezwaar is aangezien het subsidieplafond niet is overschreden en dus geen rangorde hoeft te worden gemaakt, gaat De Theatercompagnie er aan voorbij dat indien haar aanvraag wordt gehonoreerd, het subsidieplafond, naar het Fonds ter zitting heeft bevestigd, alsnog wordt overschreden en de rangorde van de aanvragen alsnog relevant wordt. Voorts gaat zij er aldus aan voorbij dat, los van de vraag of er al dan niet een rangorde moet worden gemaakt omdat het subsidieplafond wordt overschreden in ieder geval het oordeel over het criterium kwaliteit positief dient te zijn om in aanmerking te kunnen komen voor subsidie op grond van de Deelregeling. In het rapport heeft de commissie-Barkhuysen te kennen gegeven dat geen uitvoerige toetsing aan dat criterium heeft plaatsgevonden. Gelet hierop kan, nog los van de deskundigheid en onafhankelijkheid van de commissie-Barkhuysen, niet worden staande gehouden dat haar advies voldoende grond biedt om op de aanvraag van De Theatercompagnie te beslissen. De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien zelf in de zaak te voorzien en het betoog faalt.
2.9. Het hoger beroep van de minister is niet-ontvankelijk. De hoger beroepen van de Theatercompagnie en het Fonds zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap niet-ontvankelijk;
II. bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. R.R. Winter en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Wieland, ambtenaar van Staat.
w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Wieland
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2010
502.