Uitspraak
200902231/1/V6.
Datum uitspraak: 24 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 februari 2009 in zaak nr. 08/2370 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 12 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 104.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluit van 29 april 2008 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 februari 2009, verzonden op 19 februari 2009, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 maart 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 6 mei 2009. Deze stukken zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 5 november 2009 heeft [appellante] nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. L.P. Quist, advocaat te Zwijndrecht, en de minster, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een twv niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid, gelden de ter zake van de wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met wie of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is gegaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans na wijziging, artikel 45, eerste lid, het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft ingevolge Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans na wijziging, artikel 45, eerste lid, het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, punt 31, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) ) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door Inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 7 februari 2007 (hierna: het boeterapport), en het op ambtseed opgemaakt aanvullend boeterapport van 22 mei 2007 houden in dat [appellante] op 18 april 2006 vijf vreemdelingen van Poolse nationaliteit arbeid heeft laten verrichten. De vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E] verrichtten arbeid bestaande uit het repareren van pallets.
Het boeterapport houdt voorts in dat [appellante] op 11 juli 2006 zes vreemdelingen van Poolse nationaliteit arbeid heeft laten verrichten. De vreemdelingen [vreemdeling F], [vreemdeling G], [vreemdeling H], [vreemdeling J], [vreemdeling K] en [vreemdeling L], verrichtten arbeid bestaande uit het verplaatsen, stapelen, dan wel repareren van houten pallets.
Het boeterapport vermeldt dat deze elf vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) arbeid verrichtten, zonder dat daarvoor twv's waren verleend aan [appellante] en zonder dat zich afschriften van geldige identiteitsdocumenten in de administratie van [appellante] bevonden.
Het boeterapport vermeldt voorts dat alle bij [appellante] werkzame vreemdelingen buiten [vreemdeling B], vennoten zijn bij verschillende vennootschappen onder firma (hierna: de vennootschappen), dat uit het aan het boeterapport ten grondslag liggende onderzoek blijkt dat de vreemdelingen allen beperkt bevoegd zijn binnen deze onderscheiden vennootschappen en dat de bedrijfsvoering van de onderscheiden vennootschappen volledig ligt bij [gevolmachtigde]. Het boeterapport vermeldt dat [gevolmachtigde] binnen alle vennootschappen volledig bevoegd gevolmachtigde is, dat de meeste vreemdelingen niet op de hoogte zijn van het feit dat zij vennoot zijn bij de onderscheiden vennootschappen en dat [gevolmachtigde] zorg draagt voor de inzet van het aantal Poolse arbeidskrachten bij [appellante].
Het boeterapport vermeldt tevens dat de vreemdelingen [vreemdeling J] en [vreemdeling K] door [appellante] waren ingeleend via [bedrijf A] en dat de vreemdelingen [vreemdeling F], [vreemdeling G], [vreemdeling H], en [vreemdeling L] door [appellante] waren ingeleend via het door [gevolmachtigde] gevoerde bedrijf [bedrijf B] en dat ook aan [bedrijf A] en [bedrijf B] voor de vreemdelingen geen twv's waren afgegeven.
2.3. Aan het besluit van 29 april 2008 heeft de minister ten grondslag gelegd dat, samengevat weergegeven, de vreemdelingen niet als zelfstandigen worden aangemerkt omdat de werkzaamheden die zij ten behoeve van [appellante] via een inleensituatie verrichtten, in een gezagsverhouding werden uitgeoefend. De vennootschappen werden volgens de minister aangestuurd door [gevolmachtigde], die de vreemdelingen via [bedrijf B] en [bedrijf A] uitleende aan [appellante]. Volgens de minister blijkt uit de feitelijke situatie dat de vreemdelingen geen zelfstandigen zijn, onder meer uit hun verklaringen dat zij geen investeringen in hun vennootschappen hebben gedaan, niet op de hoogte zijn van enig economisch risico en niet zelf hun arbeidsvoorwaarden hebben bepaald. Voorts bepaalden de vreemdelingen bij de tewerkstelling bij [appellante] niet zelf de omvang en kwaliteit van de daar verrichte werkzaamheden. Dit werd door [appellante] gedaan. Gelet hierop, en nu [gevolmachtigde] voorts aanspreekpunt was voor eventuele problemen tussen de vreemdelingen en [appellante] en de vreemdelingen de arbeid bovendien met door [appellante] ter beschikking gesteld gereedschap uitvoerden, verrichtten de vreemdelingen de arbeid niet zonder gezagsverhouding en zijn zij niet als zelfstandigen aan te merken. Gelet op het ruime werkgeversbegrip van de Wav moet [appellante], nu zij de vreemdelingen ten tijde van de controle feitelijk voor haar arbeid heeft laten verrichten, dan ook als vergunningplichtig werkgever in de zin van de Wav worden aangemerkt, aldus voormeld besluit.
2.4. Het betoog van [appellante] dat het op de weg van de Arbeidsinspectie had gelegen om haar op 18 april 2006 te waarschuwen voor de mogelijke overtreding van de Wav, treft geen doel, reeds omdat dat onderzoek is verricht door ambtenaren van de Belastingdienst, en van deze ambtenaren, zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 maart 2010 in zaak nr.
200905308/1/V6) niet kan worden verwacht dat zij aan [appellante] berichten waartoe naar hun oordeel de Wav in de situatie van [appellante] verplicht, nu zij - zoals volgt uit de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW wetgeving - niet zijn aangewezen als ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken ter zake van controles in het kader van de Wav.
200905308/1/V6) niet kan worden verwacht dat zij aan [appellante] berichten waartoe naar hun oordeel de Wav in de situatie van [appellante] verplicht, nu zij - zoals volgt uit de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW wetgeving - niet zijn aangewezen als ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken ter zake van controles in het kader van de Wav.
2.5. [appellante] betoogt voorts dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de vreemdelingen als zelfstandigen dienen te worden aangemerkt en dat zij derhalve ten onrechte heeft overwogen dat, op basis van het boeterapport en de bijbehorende verklaringen, geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] als vergunningplichtig werkgever van de vreemdelingen moet worden aangemerkt.
2.5.1. Gelet op de onder 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.5.2. Ter onderbouwing van haar onder 2.5. weergegeven klacht voert [appellante] aan dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister ten onrechte teveel gewicht heeft toegekend aan de bij het boeterapport behorende verklaringen van de vreemdelingen. Volgens [appellante] zijn de verklaringen die de vreemdelingen ten overstaan van de inspecteurs hebben afgelegd door de werkwijze van de inspecteurs niet op zorgvuldige wijze zijn tot stand gekomen. De vreemdelingen hebben de aan hen gestelde vragen onvoldoende begrepen door hun lage opleidingsniveau, hun gebrekkige kennis van de Nederlandse taal en cultuur en het gebrek aan kennis van het Nederlandse ondernemingsrecht. Gelet hierop heeft de rechtbank niet onderkend dat de minister de verklaringen van de vreemdelingen ten onrechte aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd, aldus [appellante].
2.5.3. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 januari 2009 in zaak nr.
200803450/1), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van de inspecteur afgelegde verklaring, zoals die is neergelegd in een op ambteed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Aangezien [appellante] niet heeft geconcretiseerd en onderbouwd welke verklaringen van de betrokken zes vreemdelingen in haar visie op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen, kan reeds hierom niet worden gezegd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet mocht uitgaan van de juistheid van de verklaringen zoals die zijn neergelegd in het boeterapport. Ook het betoog van [appellante] dat de waarde van de door deze vreemdelingen afgelegde verklaringen beperkt is, omdat zij de hun gestelde vragen niet hebben begrepen, faalt. De betrokken zes vreemdelingen hebben daarover zelf niet geklaagd, maar hebben, nadat de verklaringen aan hen waren voorgelezen, verklaard hierbij te volharden en deze vervolgens ondertekend. Bovendien bieden hun verklaringen die blijkens het boeterapport met behulp van een tolk in de Poolse taal zijn afgelegd, inhoudelijk ook geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat zij de vragen niet hebben begrepen. Er bestaat ook in zoverre geen grond voor het oordeel dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister de verklaringen ten onrechte aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd. De door [appellante] bij brief van 5 november 2009 overgelegde verklaringen van [vreemdeling E] en [persoon A] (hierna: de getuigenverklaringen) kunnen hieraan niet afdoen, daargelaten dat niet valt in te zien dat deze niet eerder konden en uit het oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen behoorden te worden overgelegd. Van [vreemdeling E] noch [persoon A] is enige verklaring afgenomen die aan de boeteoplegging ten grondslag is gelegd. Voor [persoon A] geldt bovendien dat hij niet door de inspecteurs bij [appellante] is aangetroffen en zijn naam evenmin in het onderzoek naar de administratie van [appellante] voorkomt. Aangezien uit de getuigenverklaringen noch uit het boeterapport, zoals aangevuld op 22 mei 2007, blijkt dat [vreemdeling E] of [persoon A] bij het verhoor van de zes vreemdelingen wier verklaringen wel aan de boeteoplegging ten grondslag zijn gelegd, aanwezig waren, valt niet in te zien dat de getuigenverklaringen in dit opzicht relevant zijn.
200803450/1), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van de inspecteur afgelegde verklaring, zoals die is neergelegd in een op ambteed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Aangezien [appellante] niet heeft geconcretiseerd en onderbouwd welke verklaringen van de betrokken zes vreemdelingen in haar visie op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen, kan reeds hierom niet worden gezegd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet mocht uitgaan van de juistheid van de verklaringen zoals die zijn neergelegd in het boeterapport. Ook het betoog van [appellante] dat de waarde van de door deze vreemdelingen afgelegde verklaringen beperkt is, omdat zij de hun gestelde vragen niet hebben begrepen, faalt. De betrokken zes vreemdelingen hebben daarover zelf niet geklaagd, maar hebben, nadat de verklaringen aan hen waren voorgelezen, verklaard hierbij te volharden en deze vervolgens ondertekend. Bovendien bieden hun verklaringen die blijkens het boeterapport met behulp van een tolk in de Poolse taal zijn afgelegd, inhoudelijk ook geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat zij de vragen niet hebben begrepen. Er bestaat ook in zoverre geen grond voor het oordeel dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister de verklaringen ten onrechte aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd. De door [appellante] bij brief van 5 november 2009 overgelegde verklaringen van [vreemdeling E] en [persoon A] (hierna: de getuigenverklaringen) kunnen hieraan niet afdoen, daargelaten dat niet valt in te zien dat deze niet eerder konden en uit het oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen behoorden te worden overgelegd. Van [vreemdeling E] noch [persoon A] is enige verklaring afgenomen die aan de boeteoplegging ten grondslag is gelegd. Voor [persoon A] geldt bovendien dat hij niet door de inspecteurs bij [appellante] is aangetroffen en zijn naam evenmin in het onderzoek naar de administratie van [appellante] voorkomt. Aangezien uit de getuigenverklaringen noch uit het boeterapport, zoals aangevuld op 22 mei 2007, blijkt dat [vreemdeling E] of [persoon A] bij het verhoor van de zes vreemdelingen wier verklaringen wel aan de boeteoplegging ten grondslag zijn gelegd, aanwezig waren, valt niet in te zien dat de getuigenverklaringen in dit opzicht relevant zijn.
Het betoog faalt.
2.6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de vreemdelingen niet in een gezagsverhouding stonden tot [appellante]. Hiertoe voert [appellante] aan dat geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen [appellante] en de vreemdelingen. Dit blijkt volgens [appellante] uit het gegeven dat geen verplichting bestond voor de vreemdelingen om bij de werkzaamheden te verschijnen, dat hun geen loon werd betaald, zij niet werden doorbetaald in de vakantie en dat hun werkzaamheden wisselden als iemand ziek was. Voorts voert [appellante] aan dat de vreemdelingen zelf verantwoordelijk waren voor de omvang van de werkzaamheden omdat zij per gerepareerde pallet werden betaald. [appellante] voert voorts aan dat de aard van de werkzaamheden van de vreemdelingen niet kapitaalintensief is, zodat hierin de reden is gelegen dat zij geen investeringen hebben gedaan.
2.6.1. De rechtbank heeft, gelet op hetgeen onder 2.2. en 2.3. is weergegeven, terecht mede onder verwijzing naar de bij het boeterapport behorende verklaring van [gevolmachtigde] van 16 augustus 2006 geconcludeerd dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de arbeid niet als zelfstandigen hebben verricht, maar als door [gevolmachtigde] ten behoeve van [appellante] uitgeleende werknemers. Uit die verklaring volgt dat de mate van betrokkenheid van [gevolmachtigde] bij de werkzaamheden van de vreemdelingen bij [appellante] zodanig was dat deze niet zonder gezagsverhouding zijn verricht.
Het betoog faalt.
2.7. [appellante] voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, samengevat weergegeven, de enkele stelling van [appellante] dat de Belastingdienst de vreemdelingen als zelfstandigen heeft geaccepteerd, in het licht van de bij het boeterapport behorende verklaringen onvoldoende is om hen als zelfstandigen aan te merken. [appellante] voert hiertoe aan, zakelijk weergegeven, dat de Belastingdienst bij uitstek de instantie is om de hoedanigheid van deelnemers aan het rechtsverkeer te bepalen en derhalve ook of de vreemdelingen als zelfstandigen dienen te worden beschouwd.
2.7.1. Op de twee als bijlagen bij het hoger-beroepschrift overgelegde en door de Belastingdienst Rijnmond, kantoor Dordrecht afgegeven stukken "Verklaring omtrent de hoedanigheid van belastingplichtige" van 1 maart 2006 (hierna: de verklaring) staat slechts dat [vennootschap onder firma A], onderscheidenlijk [vennootschap onder firma B] aan de belasting over de toegevoegde waarde (hierna: btw) zijn onderworpen. Laatstgenoemde verklaring is niet relevant, nu geen van de bij [appellante] aangetroffen vreemdelingen vennoot is van [vennootschap onder firma B]. Volgens het boeterapport is uitsluitend [vreemdeling F] van 1 oktober 2004 tot en met 22 september 2006 vennoot van [vennootschap onder firma A] geweest. Het betoog van [appellante] faalt, omdat uit het boeterapport is af te leiden dat [gevolmachtigde] binnen deze vennootschap volledig bevoegd gevolmachtigde is en alleen de feitelijke situatie ten tijde van de controle van belang is voor de vraag of de betrokken vreemdeling als zelfstandige is aan te merken. Mede gelet hierop heeft de rechtbank, zoals ook volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 april 2008 in zaak nr.
200706197/1), terecht overwogen dat uit de door de Belastingdienst afgegeven verklaringen onderworpenheid btw niet volgt dat de vreemdelingen als zelfstandigen zijn aan te merken.
200706197/1), terecht overwogen dat uit de door de Belastingdienst afgegeven verklaringen onderworpenheid btw niet volgt dat de vreemdelingen als zelfstandigen zijn aan te merken.
Ook dit betoog faalt derhalve.
2.8. [appellante] klaagt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] niet overeenkomstig artikel 15, tweede lid, van de Wav de identiteit van de vreemdelingen heeft vastgesteld. [appellante] voert hiertoe aan dat uit de bij het boeterapport behorende verklaringen van [controleambtenaar] van de Belastingdienst Rijnmond, kantoor Dordrecht, blijkt dat deze heeft verklaard dat de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen [vreemdeling F], [vreemdeling G], [vreemdeling H], [vreemdeling E]i en [vreemdeling L] aanwezig waren bij zijn bezoek aan [appellante].
2.8.1. Reeds omdat de minister ter zitting bij de Afdeling te kennen heeft gegeven de boeteoplegging wat betreft de vijf vreemdelingen [vreemdeling F], [vreemdeling G], [vreemdeling H], [vreemdeling E]i en [vreemdeling L] niet te handhaven, slaagt het betoog van [appellante] in zoverre.
2.8.2. Voor zover het betoog betrekking heeft op de vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling J], [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling K], kan het niet leiden tot het daarmee beoogde doel, omdat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de identiteit van deze vreemdelingen heeft gecontroleerd aan de hand van kopieën van identiteitsdocumenten verkregen van [gevolmachtigde], en dat zij zodanige kopieën in haar administratie heeft opgenomen.
2.9. [appellante] betoogt voorts dat, samengevat weergegeven, indien hetgeen zij heeft aangevoerd niet tot nihilstelling van de opgelegde boetes leidt, er in ieder geval aanleiding bestaat de aan haar opgelegde boetes te matigen. Zij voert hiertoe aan dat zij er, door te informeren bij de bevoegde instanties, alles aan heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Voorts voert [appellante] aan dat de Arbeidsinspectie reeds een jaar lang weet had van de overtreding van de Wav, maar niet heeft ingegrepen. Aan deze opstelling van de Arbeidsinspectie heeft zij de verwachting kunnen ontlenen dat haar handelen conform de regelgeving was, hetgeen dient te leiden tot matiging van de boete, aldus [appellante].
2.9.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.9.2. Omdat [appellante] niet het oordeel van de rechtbank, dat zij niet zelfstandig heeft getracht informatie in te winnen bij de voor afgifte van tewerkstellingsvergunningen verantwoordelijke Centrale organisatie voor werk en inkomen, heeft bestreden, bestaat in zoverre geen grond voor het oordeel dat de minister de opgelegde boete had moeten matigen. Ook het betoog van [appellante] dat de Arbeidsinspectie reeds een jaar lang weet had van de overtreding van de Wav, maar niet heeft ingegrepen, kan niet tot het daarmee beoogde doel leiden, omdat het, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1) de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Aan de opstelling van de Arbeidsinspectie kon [appellante] dan ook niet de rechtens te honoreren verwachting ontlenen dat zij de Wav niet overtrad, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, samengevat weergegeven, matiging in dit geval niet passend en geboden is. Bovendien heeft, zoals blijkt uit hetgeen de Afdeling in de onder 2.4. vermelde uitspraak van 3 maart 2010 heeft overwogen, de Arbeidsinspectie niet bevestigd dat de constructie om de door [gevolmachtigde] uitgeleende vreemdelingen in vennootschappen onder firma onder te brengen om hen vervolgens zonder twv in Nederland te laten werken, geoorloofd zou zijn.
200509111/1) de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Aan de opstelling van de Arbeidsinspectie kon [appellante] dan ook niet de rechtens te honoreren verwachting ontlenen dat zij de Wav niet overtrad, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, samengevat weergegeven, matiging in dit geval niet passend en geboden is. Bovendien heeft, zoals blijkt uit hetgeen de Afdeling in de onder 2.4. vermelde uitspraak van 3 maart 2010 heeft overwogen, de Arbeidsinspectie niet bevestigd dat de constructie om de door [gevolmachtigde] uitgeleende vreemdelingen in vennootschappen onder firma onder te brengen om hen vervolgens zonder twv in Nederland te laten werken, geoorloofd zou zijn.
2.10. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de boete, opgelegd wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav met betrekking tot de vreemdelingen [vreemdeling F], [vreemdeling G], [vreemdeling H], [vreemdeling E] en [vreemdeling L] niet met € 7.500,00 heeft verminderd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gegeven hetgeen onder 2.8.1. is overwogen, het beroep van [appellante] tegen het besluit van 29 april 2008 alsnog gegrond verklaren en dat besluit in zoverre vernietigen. De Afdeling zal op de hierna te melden wijze met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 29 april 2008. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
2.11. De minister dient op na melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 februari 2009 in zaak nr. 08/2370, voor zover de rechtbank het beroep inzake de overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav wat betreft de vreemdelingen [vreemdeling F], [vreemdeling G], [vreemdeling H], [vreemdeling E]i en [vreemdeling L] ongegrond heeft verklaard;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep in zoverre gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 april 2008, kenmerk AI/JZ/2007/35829/BOB, voor zover daarin de boete wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav wat betreft de vreemdelingen [vreemdeling F], [vreemdeling G], [vreemdeling H], [vreemdeling E] en [vreemdeling L], is gehandhaafd;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 oktober 2007, kenmerk 070700544/02;
VI. bepaalt dat het bedrag van de totale boete wordt vastgesteld op € 97.000,00 (zegge: zevenennegentigduizend euro)
VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 29 april 2008;
VIII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2010
32-572.