Uitspraak
200904639/1/V6.
Datum uitspraak: 31 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 mei 2009 in zaak nr. 08/7287 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats], gemeente Alkemade,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] (hierna: de vennootschap) een boete van € 19.000,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 augustus 2008 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 15 mei 2009, verzonden op 18 mei 2009, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de minister opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 27 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De vennootschap heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 januari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. E.M.J. Bergmans, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, zoals deze bepaling luidde ten tijde van belang, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 29 februari 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 22 januari 2008 twee personen die zich voordeden als [vreemdeling sub 1] en [vreemdeling sub 2] van […] nationaliteit, voor de vennootschap arbeid hebben verricht. Voorts is in het boeterapport vermeld dat ambtenaren van de Vreemdelingenpolitie van de regiopolitie Hollands-Midden (hierna: de vreemdelingenpolitie) hebben vastgesteld dat deze personen in werkelijkheid [vreemdeling sub 1a] en [vreemdeling sub 2a] heten en van […] nationaliteit zijn (hierna: de vreemdelingen). De vreemdelingenpolitie heeft deze vaststelling gebaseerd op verklaringen van de vreemdelingen.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 28 augustus 2008 in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is genomen. Hiertoe voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit het dossier niet blijkt hoe de identiteit van de vreemdelingen is vastgesteld. De rechtbank geeft volgens de minister blijk van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de minister nader onderzoek had dienen te verrichten naar de vaststelling van de identiteit door de vreemdelingenpolitie. De minister komt immers geen controlerende bevoegdheid met betrekking tot de ambtenaren van de vreemdelingenpolitie toe. Aangezien de ambtenaren van de vreemdelingenpolitie aan hun ambtseed of ambtsbelofte zijn gebonden, bestaat volgens de minister geen reden om aan te nemen dat de door deze ambtenaren aan de inspecteurs van de Arbeidsinspectie doorgegeven persoonsgegevens anders zijn dan de persoonsgegevens die de vreemdelingen hebben opgegeven. Bovendien is door de vennootschap niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat de bij haar aangetroffen personen tegenover de vreemdelingenpolitie in strijd met de waarheid hebben verklaard, zodat geen grond bestaat voor twijfel aan de in het boeterapport vermelde verklaringen. Nu de vreemdelingenpolitie als wettelijk aangewezen toezichthouder heeft vastgesteld dat sprake was van vreemdelingen en zij geen rechtmatig verblijf in Nederland hadden, was de Wav op de door hen verrichte werkzaamheden van toepassing, aldus de minister.
2.3.1. Uit het boeterapport volgt dat de inspecteurs tijdens de controle hebben vastgesteld dat de personen die zich als [vreemdeling sub 1] en [vreemdeling sub 2] voordeden, niet de personen op de door hen getoonde Nederlandse identiteitskaarten waren. De inspecteurs hebben de vreemdelingen vervolgens aan de vreemdelingenpolitie overgedragen, die hun identiteit heeft vastgesteld aan de hand van de verklaringen die de vreemdelingen hebben afgelegd. Voorts volgt uit het boeterapport dat uit onderzoek van de vreemdelingenpolitie is gebleken dat de vreemdelingen niet rechtmatig in Nederland verblijven.
Op basis van deze feiten en het feit dat de vennootschap niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen, is terecht het vermoeden ontstaan dat de vennootschap had gehandeld in strijd met de Wav. Het was onder deze omstandigheden aan de vennootschap om aannemelijk te maken dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Hierin is de vennootschap niet geslaagd. De enkele stelling dat uit het boeterapport niet blijkt hoe de vreemdelingenpolitie de identiteit van de vreemdelingen heeft vastgesteld, is onvoldoende. De vennootschap heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vreemdelingen ten overstaan van de vreemdelingenpolitie een valse identiteit hebben opgegeven, dan wel dat de informatie hierover in het boeterapport om een andere reden onjuist is. Gelet op het vorenstaande bestaat geen grond voor het oordeel dat het boeterapport onzorgvuldig tot stand is gekomen. De rechtbank is derhalve ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de minister de opgelegde boete in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en zonder hieraan een deugdelijke motivering ten grondslag te leggen, heeft gehandhaafd.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.
2.5. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.5.1. Gelet op het in 2.3.1. overwogene, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen vreemdelingen in de zin van de Wav zijn. Onbestreden is dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht. Deze arbeid is verricht op het terrein van de vennootschap en ten behoeve van de vennootschap. Vaststaat dat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Derhalve heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de vennootschap artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, zodat hij daarvoor terecht een boete heeft opgelegd.
2.6. Voor zover de boete aan de vennootschap is opgelegd wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav, heeft de vennootschap in beroep bij de rechtbank aangevoerd dat zij niet heeft gezien en niet had behoren te zien dat de vreemdelingen niet dezelfde personen waren als die waren afgebeeld op de foto's van de van het uitzendbureau ontvangen kopieën van de identiteitsdocumenten. Volgens de vennootschap zijn de in het boeterapport vermelde afwijkingen niet duidelijk waarneembaar en betrof het oude documenten waarin afwijkingen kunnen voorkomen. De daarop geplaatste handtekeningen komen overeen met die van de vreemdelingen. Bovendien spraken de vreemdelingen volgens de vennootschap goed Nederlands en werkte een van de vreemdelingen al langer in de fresiabranche, zodat de vennootschap geen wantrouwen koesterde over hun ware identiteit. Er was volgens de vennootschap geen reden om na te vragen of voor de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven of deze zelf aan te vragen.
2.6.1. Uit het verslag bij het boeterapport blijkt dat de vertegenwoordiger van de vennootschap, [vertegenwoordiger], tijdens het gehoor heeft verklaard dat hij alleen kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen heeft gezien. In de zienswijze is dit ook vermeld. De vennootschap ging er volgens hem vanuit dat het uitzendbureau de werknemers had gecontroleerd en vertrouwde erop dat alles in orde was. Aangezien artikel 15, tweede lid, van de Wav eist dat de werkgever de identiteit van een vreemdeling vaststelt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht en derhalve niet aan de hand van een kopie van een identiteitsbewijs, heeft de vennootschap reeds hierdoor artikel 15, tweede lid, van de Wav overtreden en heeft de minister haar daarvoor terecht een boete opgelegd.
2.7. De Afdeling zal het beroep van de vennootschap tegen het besluit van de minister van 28 augustus 2008 alsnog ongegrond verklaren.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 mei 2009 in zaak nr. 08/7287;
III. verklaart het door de [wederpartij] in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2010
164-532.