Uitspraak
200902355/1/M1 en 200909206/1/M1.
Datum uitspraak: 31 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
[appellanten] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te [woonplaats],
en
het college van gedeputeerde staten van Flevoland,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 9 juni 2008 heeft het college beslist bestuursdwang toe te passen ter zake van het energieopslagsysteem met bodemwarmtewisselaars van [appellant] op het perceel [locatie] te [plaats] wegens het overtreden van artikel 4.12, eerste lid, van de Verordening voor de fysieke leefomgeving Flevoland (hierna: de Verordening leefomgeving).
Bij besluit van 3 maart 2009 heeft het college het door [appellant] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit hebben [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 april 2009, beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 19 januari 2010 is het besluit van 3 maart 2009 gewijzigd.
Bij besluit van 9 december 2008 heeft het college beslist de door [appellant] gevraagde ontheffing van artikel 4.12 van de Verordening leefomgeving voor het oprichten en in exploitatie nemen van een twaalftal verticale bodemwarmtewisselaars ten behoeve van een warmtepompinstallatie met een diepte van circa 44 meter beneden het maaiveld op het perceel [locatie] te [plaats] niet te verlenen.
Bij besluit van 27 oktober 2009 heeft het college het door [appellant] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 november 2009, beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
[appellant] en het college hebben in beide zaken nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaken ter zitting gevoegd en gevoegd met de zaken nrs.
200902354/1/M1 en 200909210/1/M1behandeld op 9 februari 2010, waar, voor zover voor de zaken nrs. 200902355/1/M1 en 200909206/1/M1 van belang, [appellant] in persoon en bijgestaan door mr. P.J. de Booij en mr. J.C. Haan, advocaten te Almere, en het college, vertegenwoordigd door mr. A. ten Veen, advocaat te Amsterdam, en ir. M. Griffioen, werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.
200902354/1/M1 en 200909210/1/M1behandeld op 9 februari 2010, waar, voor zover voor de zaken nrs. 200902355/1/M1 en 200909206/1/M1 van belang, [appellant] in persoon en bijgestaan door mr. P.J. de Booij en mr. J.C. Haan, advocaten te Almere, en het college, vertegenwoordigd door mr. A. ten Veen, advocaat te Amsterdam, en ir. M. Griffioen, werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.
Buiten bezwaren van partijen zijn nog stukken in het geding gebracht.
2. Overwegingen
2.1.1. Het besluit van 19 januari 2010 is een besluit in de zin van artikel 6:18, eerste lid, van de Awb. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, wordt het beroep geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 19 januari 2010, nu dat besluit niet geheel aan het beroep tegemoet komt.
2.1.2. Het beroep, voor zover gericht tegen het bij besluit van 19 januari 2010 gewijzigde deel van het besluit van 3 maart 2009, is ter zitting ingetrokken.
Wettelijk kader
2.2. Ingevolge artikel 1.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer stellen provinciale staten ter bescherming van het milieu een verordening vast.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, bevat de verordening ten minste regels ter bescherming van de kwaliteit van het grondwater met het oog op de waterwinning in bij de verordening aangewezen gebieden.
Ingevolge artikel 4.12, eerste lid, van de Verordening leefomgeving, voor zover van belang, is het verboden in boringsvrije zones buiten inrichtingen de bodem te roeren, te doorboren of anderszins te doordringen door:
a. werken te maken of te behouden;
b. handelingen te verrichten.
Ingevolge artikel 4.14 kunnen gedeputeerde staten ontheffing verlenen van de in artikel 4.12 gestelde verboden indien het belang waartoe het milieubeschermingsgebied voor grondwater is aangewezen zich daartegen niet verzet.
Handhavingsbesluiten
2.3. Bij de bestreden handhavingsbesluiten heeft het college bestuursdwang aangezegd vanwege overtreding van het verbod om in boringsvrije zones buiten inrichtingen de bodem te roeren, te doorboren of anderszins te doordringen omdat zich in de bodem ter plaatse van het perceel van [appellant] een bodemwarmtewisselaar bevindt.
2.4. [appellant] betoogt dat de bodemwarmtewisselaar vóór de inwerkingtreding van de Verordening leefomgeving in de bodem is gebracht, waardoor volgens hem geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 4.12 van de Verordening leefomgeving.
2.4.1. Het college stelt dat de aanwezigheid van de bodemwarmtewisselaar eerst is geconstateerd na de inwerkingtreding van de Verordening leefomgeving op 1 september 2007.
2.4.2. Aan de bestreden besluiten ligt de constatering ten grondslag dat er op het in een boringsvrije zone gelegen perceel [locatie] te [plaats] een bodemwarmtewisselaar aanwezig is die tot meer dan 10 meter onder het maaiveld reikt. Niet in geschil is dat de bodemwarmtewisselaar zich in de bodem in een boringsvrije zone buiten inrichtingen bevindt. Gelet op het vorenstaande heeft het college zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat door de aanwezigheid van de bodemwarmtewisselaar het in artikel 4.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening leefomgeving gestelde verbod om in boringsvrije zones buiten inrichtingen de bodem te roeren, te doorboren of anderszins te doordringen door werken te behouden wordt overtreden.
De beroepsgrond faalt.
2.5. [appellant] betoogt dat artikel 4.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening leefomgeving voor zover het betreft een verbod om een werk te behouden, onverbindend is wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Daartoe voert hij aan dat voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Verordening leefomgeving het in de bodem brengen en behouden van werken niet verboden was, terwijl het overgangsrecht van de Verordening leefomgeving niet voorziet in een bepaling over ten tijde van haar inwerkingtreding in de bodem aanwezige, rechtmatig aangelegde werken. Dit klemt temeer nu de Verordening leefomgeving ten aanzien van dergelijke werken niet in een nadeelcompensatieregeling voorziet, aldus [appellant].
Naar aanleiding van de stelling van het college dat de Provinciale Milieuverordening Flevoland (hierna: PMV), die volgens het college in werking was ten tijde van de aanleg van de bodemwarmtewisselaar, een overeenkomstige verbodsbepaling bevatte, voert [appellant] aan dat de tweede tranche van de PMV die de desbetreffende bepaling bevatte nooit in werking is getreden, omdat de bekendmaking ervan in het Provinciaal Blad van Flevoland van 9 december 1994 gebrekkig was.
Voorts betoogt [appellant] dat op basis van de PMV en de daartoe behorende bijlagen niet kon worden bepaald welk gedeelte van Zuidelijk Flevoland was aangewezen als milieubeschermingsgebied, nu van belang zijnde kaarten zouden ontbreken.
Bovendien zou de aanleg van de bodemwarmtewisselaar niet onder de verbodsbepaling 4.2.1 van bijlage 10 bij de PMV vallen, omdat het volgens [appellant] noch een boorput betreft, noch het op of in de bodem (doen) uitvoeren van een werk, waarbij ingrepen worden verricht of stoffen worden gebruikt die de beschermende werking van de slecht doorlatende bodemlagen kunnen aantasten.
2.5.1. Het college stelt dat de aanleg van de bodemwarmtewisselaar ingevolge bepaling 4.2.1 van bijlage 10 bij de PMV verboden was, en dat een ontheffing van dit verbod niet is verleend.
Het college voert aan dat in elk geval door de plaatsing van de integrale tekst van de eerste en tweede tranche van de PMV in het Provinciaal Blad van Flevoland van 22 februari 1995 de tweede tranche van de PMV op 2 maart 1995 in werking is getreden.
Voorts stelt het college dat uit bijlage 6 van de PMV en de kaart "G6 Milieubeschermingsgebieden voor grondwater Gedeelte Zuidelijk Flevoland" blijkt dat de wijk waar [appellant] woont deel uitmaakt van de boringsvrije zone waarbinnen verstoringen van de bodem dieper dan 10 meter beneden het maaiveld zonder ontheffing verboden waren.
2.5.2. Ingevolge artikel 136, eerste lid, van de Provinciewet verbinden besluiten van het provinciebestuur die algemeen verbindende voorschriften inhouden niet dan wanneer zij zijn bekendgemaakt.
Ingevolge het tweede lid geschiedt bekendmaking door plaatsing in het provinciaal blad, dat algemeen verkrijgbaar wordt gesteld.
Ingevolge artikel 139 treden de bekendgemaakte besluiten in werking met ingang van de achtste dag na die van de bekendmaking, tenzij in deze besluiten daarvoor een ander tijdstip is aangewezen.
2.5.3. Uit de stukken blijkt dat de integrale tekst van de eerste en de tweede tranche van de PMV in het algemeen verkrijgbaar gestelde Provinciale Blad van Flevoland van 22 februari 1995 is geplaatst, waarmee is voldaan aan de in artikel 136, tweede lid, van de Provinciewet aan bekendmaking gestelde eisen. Nu geen later tijdstip is aangewezen, is ingevolge artikel 139 van de Provinciewet de tweede tranche van de PMV in ieder geval vanaf 2 maart 1995 in werking geweest en gold vanaf dat moment bepaling 4.2.1 van bijlage 10. Bij de bekendmaking is vermeld dat de kaarten behorende bij bijlage 6 van de PMV ter inzage lagen bij het Provinciehuis.
2.5.4. Ingevolge artikel 5.5.3, eerste lid, van de PMV gelden de in bijlage 10 omschreven regels voor zover deze regels in bijlage 6 voor dat gebied van toepassing zijn verklaard.
In bijlage 6, onderdeel A, voor zover hier van belang, is een tabel opgenomen waarbij milieubeschermingsgebieden voor grondwater met de per gebied geldende verbodsregels van bijlage 10 zijn aangewezen. De aangewezen milieubeschermingsgebieden zijn met een kaartnummer en een benaming aangeduid.
In bijlage 10, onderdeel B, titel 4, paragraaf 4.2, zijn regels opgenomen voor gedragingen buiten inrichtingen in boringsvrije zones ter bescherming van de kwaliteit van het grondwater met het oog op de waterwinning.
Ingevolge bepaling 4.2.1 van bijlage 10 bij de PMV is het verboden in boringsvrije zones buiten inrichtingen:
a. boorputten op te richten, in exploitatie te nemen of te hebben op een grotere diepte beneden het maaiveld dan is aangegeven in bijlage 6;
b. de grond op een grotere diepte beneden het maaiveld te roeren dan is aangegeven in bijlage 6 of anderszins werken op of in de bodem uit te voeren of te doen uitvoeren, waarbij ingrepen worden verricht of stoffen worden gebruikt die de beschermende werking van de slecht doorlatende bodemlagen kunnen aantasten; onder deze werken worden in elk geval verstaan bodemstabiliseringswerken, grond- en funderingswerken en het plaatsen en verwijderen van damwanden en heipalen.
Ingevolge bijlage 6 bedraagt de dieptebeperking in bepaling 4.2.1, afhankelijk van de op kaart nummer G6 aangegeven zone, 10 dan wel 20 meter.
2.5.5. Niet in geschil is dat de bodemwarmtewisselaar in de periode 2003-2005 is aangelegd en zich uitstrekt tot een diepte van 44 meter onder het maaiveld. De Afdeling acht aannemelijk dat de nader overgelegde kaart G6 de in bijlage 6 van de PMV bedoelde kaart is. Voor haar is dan ook tevens aannemelijk dat het perceel [locatie] te [plaats] is gelegen in een boringsvrije zone waarin voor het roeren van de grond een dieptebeperking geldt van 10 meter. Nu bij de aanleg van de bodemwarmtewisselaar de grond is geroerd op een grotere diepte beneden het maaiveld dan 10 meter, was daarop in ieder geval het verbod van bepaling 4.2.1, aanhef en onder b, van de PMV van toepassing. Anders dan [appellant] betoogt, kan de bodemwarmtewisselaar derhalve niet worden aangemerkt als een rechtmatig aangelegd werk. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is in zoverre geen sprake.
Gelet hierop behoeven de betogen over de ontoereikendheid van het overgangsrecht en het ontbreken van een nadeelcompensatieregeling geen bespreking meer.
De beroepsgrond faalt.
2.6. [appellant] betoogt dat, nu ingevolge artikel 12.2, eerste lid, van de Verordening leefomgeving een gedraging in strijd met artikel 4.12 een strafbaar feit is, artikel 4.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening leefomgeving, voor zover het betreft een verbod om een werk te behouden, in strijd is met artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) waarin is bepaald, voor zover hier van belang, dat niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde, alsmede in strijd is met artikel 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, waarin is bepaald dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgaande wettelijke bepaling.
2.6.1. Dat ingevolge artikel 12.2, eerste lid, van de Verordening leefomgeving een gedraging in strijd met artikel 4.12 een strafbaar feit is, laat onverlet dat de wettelijke grondslag van de bestreden handhavingsbesluiten is gelegen in overtreding van het bestuursrechtelijk verbod van artikel 4.12, eerste lid, van de Verordening leefomgeving. Artikel 7 van het EVRM noch artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht ziet op bestuursrechtelijke verboden.
De beroepsgrond faalt.
2.7. [appellant] betoogt dat er in het bestreden besluit ten onrechte van wordt uitgegaan dat de bodemwarmtewisselaar een werk is als bedoeld in artikel 4.12, eerste lid, van de Verordening leefomgeving.
2.7.1. Ingevolge artikel 1.1 van de Verordening leefomgeving, aanhef en onder kk, wordt in deze verordening verstaan onder werk: een grondwerk, wegenbouwkundig werk, waterbouwkundig werk of bouwwerk.
Niet in geschil is dat de bodemwarmtewisselaar geen grondwerk, wegenbouwkundig werk of waterbouwkundig werk is. Het geschil spitst zich in zoverre toe op de vraag of de bodemwarmtewisselaar een bouwwerk is.
2.7.2. Blijkens de toelichting op de Verordening leefomgeving is bij de begripsomschrijving zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de in wettelijke regelingen dan wel richtlijnen gehanteerde begrippen. Voor het begrip bouwwerk moet volgens het college aansluiting worden gezocht bij de omschrijving daarvan in de modelbouwverordening 1992.
2.7.3. Ten aanzien van het begrip bouwwerk heeft de Afdeling overwogen (uitspraak van 4 mei 2005 in zaak nr.
200407210/1), dat nu het begrip bouwwerk in de Woningwet niet nader is gedefinieerd, voor de uitleg van dit begrip het spraakgebruik richtinggevend is en dat daarbij aansluiting kan worden gezocht bij de in de modelbouwverordening 1992 gegeven definitie van bouwwerk. Deze definitie luidt: elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren.
200407210/1), dat nu het begrip bouwwerk in de Woningwet niet nader is gedefinieerd, voor de uitleg van dit begrip het spraakgebruik richtinggevend is en dat daarbij aansluiting kan worden gezocht bij de in de modelbouwverordening 1992 gegeven definitie van bouwwerk. Deze definitie luidt: elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren.
2.7.4. De bodemwarmtewisselaar is een constructie van enige omvang die direct met de grond is verbonden en steun vindt in de grond en bedoeld is om ter plaatse te functioneren. De bodemwarmtewisselaar voldoet aan de definitie van bouwwerk uit de modelbouwverordening 1992. Het college heeft de bodemwarmtewisselaar terecht aangemerkt als een werk als bedoeld in artikel 4.12, eerste lid, van de Verordening leefomgeving.
De beroepsgrond faalt.
2.8. De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 4.12, eerste lid, van de Verordening leefomgeving, zodat het college terzake handhavend kon optreden.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.9. [appellant] betoogt dat het college ten onrechte niet van handhaving heeft afgezien nu er concreet zicht op legalisatie bestond en handhaving in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Het college heeft zich ten onrechte gebaseerd op het voorzorgsbeginsel, aldus [appellant] .
2.9.1. Niet aannemelijk is geworden dat er ten tijde van de bestreden besluiten concreet zicht op legalisatie bestond. Ten tijde van het besluit van 3 maart 2009 was nog geen verzoek ingediend om ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 4.12 van de Verordening, terwijl ten tijde van het besluit van 19 januari 2010 het bezwaar tegen de afwijzing van het inmiddels ingediende verzoek om ontheffing ongegrond was verklaard.
Blijkens de toelichting op artikel 4.12 van de Verordening leefomgeving wordt met deze verbodsbepaling beoogd te voorkomen dat eventuele van nature aanwezige barrières worden aangetast, waardoor verontreinigingen in het grondwater bestemd voor de drinkwatervoorziening terecht kunnen komen. Gelet op dit te beschermen belang in verhouding tot het belang van [appellant] kan niet worden geoordeeld dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan afgezien had behoren te worden.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt reeds omdat in het door [appellant] naar voren gebrachte geval, anders dan in het onderhavige geval, handhavend is opgetreden vanwege overtreding van de Grondwaterwet.
Het betoog van [appellant] dat het college zich bij de bestreden besluiten heeft gebaseerd op het voorzorgsbeginsel mist feitelijke grondslag.
De beroepsgrond faalt.
2.10. [appellant] betoogt dat de bestreden besluiten ten onrechte als te treffen maatregelen vermelden dat het te verwijderen circulatiemateriaal op de aldaar voorgeschreven wijze dient te worden afgevoerd, dat het afdichten vooraf dient te worden gemeld en dat daarbij een toezichthouder aanwezig dient te zijn, nu deze maatregelen geen betrekking hebben op het ongedaan maken van de overtreding. Dat afdichting door een erkend bedrijf dient te geschieden acht hij een te vergaande beperking van de keuzevrijheid die hem toekomt bij het beëindigen van de overtreding. De verplichte voorafgaande melding van de afdichting is bovendien niet uitvoerbaar, aldus [appellant].
2.10.1. Ingevolge artikel 5:24, vierde lid, van de Awb zoals dit artikel ten tijde van belang luidde, wordt in de beschikking een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging van de bestuursdwang kunnen voorkomen door zelf de door het bestuursorgaan te omschrijven maatregelen te treffen.
2.10.2. Voor zover deze beroepsgrond ziet op het op de voorgeschreven wijze afvoeren van het te verwijderen circulatiemateriaal, overweegt de Afdeling dat het college in het bestreden besluit van 19 januari 2010 refereert aan de ingevolge artikel 10.37 van de Wet milieubeheer reeds bestaande verplichtingen ten aanzien van de afgifte van afvalstoffen. Zoals ter zitting door het college is bevestigd is dit geen onderdeel van de omschrijving van de te nemen maatregelen teneinde tenuitvoerlegging van de bestuursdwang te voorkomen.
2.10.3. Niet in geschil is dat ten behoeve van de aanleg van de bodemwarmtewisselaar de bodem is doorboord. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat daarbij geen beschermende bodemlagen zijn beschadigd. Het college heeft in de bestreden besluiten globaal omschreven op welke wijze de beschermende werking van de bodem zo goed mogelijk dient te worden hersteld. Het vooraf melden van de afdichting dient ertoe het college in staat te stellen zich ervan te vergewissen dat met de toe te passen wijze van afdichting de beschermende werking van de bodem zo goed mogelijk wordt hersteld. Mede in aanmerking genomen dat het voor het college moeilijk, zo niet onmogelijk is dit achteraf vast te stellen, omdat de bodemwarmtewisselaar zich onder de grond bevindt, is de Afdeling van oordeel dat het college de melding vooraf van het afdichten alsmede de aanwezigheid bij het afdichten van een toezichthouder redelijkerwijs in relatie met de last heeft kunnen opleggen. Hetzelfde geldt voor de eis dat het afdichten alleen mag plaatsvinden door een gespecialiseerd bedrijf dat staat ingeschreven in het register van Erkende Grondboor- en Bronbemalingsbedrijven. Nu er meer bedrijven staan ingeschreven in bedoeld register, kan niet met vrucht worden betoogd dat geen keuze wordt gelaten ten aanzien van de middelen die dienen te worden toegepast om aan de overtreding een einde te maken.
[appellant] heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat de verplichte voorafgaande melding van de afdichting niet uitvoerbaar is.
De beroepsgrond faalt.
2.11. Dat het college op het verzoek van [appellant] geen gegevens uit Regis II heeft verstrekt, vormt, nu deze gegevens voor de onderhavige handhaving niet beslissend zijn, geen grond de bestreden besluiten deswege te vernietigen.
2.12. Voor zover is betoogd dat bij het nemen van het besluit van 19 januari 2010 onzorgvuldig is gehandeld, is dit betoog niet voldoende geconcretiseerd.
2.13. Het beroep tegen de bestreden handhavingsbesluiten is ongegrond.
Afwijzing ontheffingsverzoek
2.14. [appellant] betoogt dat het college in het bestreden besluit voor zover het zijn standpunt over de bekendmaking van de PMV betreft ten onrechte is afgeweken van het advies van de adviescommissie bezwaarschriften dat de tweede tranche van de PMV niet overeenkomstig de Provinciewet is bekendgemaakt en dus niet in werking is getreden.
2.14.1. Ingevolge artikel 3:50 van de Awb wordt, indien het bestuurorgaan een besluit neemt dat afwijkt van een met het oog daarop krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies, zulks met redenen voor de afwijking in de motivering vermeld.
2.14.2. In het besluit op bezwaar is als reden voor het in zoverre afwijken van het advies van de adviescommissie bezwaarschriften vermeld dat de integrale tekst van de eerste en de tweede tranche van de PMV is geplaatst in het Provinciale Blad van Flevoland van 22 februari 1995, waarmee is voldaan aan de wettelijke vereisten voor bekendmaking van provinciale verordeningen. Daarmee is genoegzaam gemotiveerd waarom in zoverre is afgeweken van het advies van de adviescommissie bezwaarschriften.
De beroepsgrond faalt.
2.15. Met betrekking tot de beroepsgronden over de verbindendheid van de Verordening leefomgeving en de uitleg van het begrip bouwwerk verwijst de Afdeling naar hetgeen zij hierboven te dien aanzien heeft overwogen.
2.16. Het betoog van [appellant] dat de bodemwarmtewisselaar vergelijkbaar is met een heipaal als bedoeld in artikel 4.12, tweede lid, onder e, waarvoor de in het eerste lid gestelde verboden niet gelden faalt. Zoals door het college terecht naar voren is gebracht, worden heipalen in de grond geslagen, waarbij, anders dan bij de aanleg van de bodemwarmtewisselaar, geen grond behoeft te worden verwijderd.
De beroepsgrond faalt.
2.17. [appellant] betoogt dat het bestreden besluit ten onrechte niet duidelijk maakt of de afwijzing van het verzoek om ontheffing van artikel 4.12, eerste lid, van de Verordening leefomgeving betrekking heeft op de oprichting en exploitatie van de bodemwarmtewisselaar, dan wel op het behouden ervan.
2.17.1. Blijkens het bestreden besluit heeft het college beslist de door [appellant] gevraagde ontheffing van artikel 4.12 van de Verordening leefomgeving voor het oprichten en in exploitatie nemen van een twaalftal verticale bodemwarmtewisselaars ten behoeve van een warmtepompinstallatie met een diepte van circa 44 meter beneden het maaiveld op het perceel [locatie] te [plaats] niet te verlenen. Hieruit kan worden afgeleid dat de afwijzing van het verzoek om ontheffing alle aspecten van artikel 4.12, eerste lid, van de Verordening leefomgeving betreft.
De beroepsgrond faalt.
2.18. [appellant] betoogt dat bij het bestreden besluit ten onrechte het uitgangspunt van de Verordening leefomgeving is verlaten door de aanvraag te beoordelen aan de hand van de Beleidsregel vergunningverlening milieuwetgeving 2008 (hierna: de Beleidsregel).
2.18.1. De Beleidsregel, voor zover hier van belang, dient ter invulling van de beleidsvrijheid die het college toekomt bij het beslissen op verzoeken om ontheffing krachtens artikel 4.14 van de Verordening leefomgeving. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Beleidsregel geen aanvaardbare invulling vormt van de Verordening leefomgeving. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid tot de in de Beleidsregel opgenomen regels heeft kunnen komen. Gelet op artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht heeft het college bij het nemen van het bestreden besluit terecht de Beleidsregel gehanteerd.
De beroepsgrond faalt.
2.19. [appellant] betoogt dat het belang waarvoor mede zijn perceel als milieubeschermingsgebied voor grondwater is aangewezen, zich niet verzet tegen het verlenen van de gevraagde ontheffing. Daartoe voert hij aan dat de bodemwarmtewisselaar niet leidt tot vervuiling van de bodem en het grondwater. Ter onderbouwing van dit standpunt is een rapport van KWA Bedrijfsadviseurs van 26 januari 2010 overgelegd.
2.19.1. Het college betoogt dat het belang van de aanwijzing van het gebied tot milieubeschermingsgebied voor grondwater zich verzet tegen het verlenen van de gevraagde ontheffing. Volgens het college kan de bodemwarmtewisselaar temperatuurveranderingen van het grondwater veroorzaken waardoor de chemische samenstelling van het grondwater wordt beïnvloed en ongewenste bacteriegroei kan optreden. In dit verband wordt er door het college op gewezen dat de verschillende grondwaterlagen met elkaar in verbinding staan, waardoor ook het dieper gelegen grondwater bestemd voor waterwinning effecten kan ondervinden. Daarnaast wijst het college op het risico van lekkage van glycol waarmee de leidingen van de bodemwarmtewisselaar zijn gevuld alsook op de boorputten rond de verticale leidingen van de bodemwarmtewisselaar waardoor dieper gelegen lagen kunnen worden geïnfiltreerd. Het college heeft deze stellingen met rapporten onderbouwd.
2.19.2. Blijkens onderdeel 1.6 van de Beleidsregel, voor zover hier van belang, wordt een ontheffing voor het roeren, doorboren of doordringen van de bodem (bodemverstoring) als bedoeld in artikel 4.12, eerste lid, van de Verordening voor de fysieke leefomgeving Flevoland in de boringsvrije zone uitsluitend verleend indien er tussen de bodemverstoring en de zoet grondwatervoorraad aantoonbaar beschermende klei-, leem- en veenlagen aanwezig zijn met voldoende verticale hydraulische weerstand en voldoende horizontale uitbreiding om mogelijke beïnvloeding van bovenaf en menging met ondieper grondwater uit te sluiten.
2.19.3. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat tussen de bodemwarmtewisselaar en de grondwatervoorraad bestemd voor waterwinning beschermende klei-, leem- en veenlagen aanwezig zijn met voldoende verticale hydraulische weerstand en voldoende horizontale uitbreiding om mogelijke beïnvloeding van bovenaf en menging met ondieper grondwater uit te sluiten. In het rapport van KWA Bedrijfsadviseurs wordt de aanwezigheid van beschermende kleilagen genuanceerd, maar niet aangetoond wordt dat er niet (enige) kleilagen zijn die niet met het oog op borging van de waterkwaliteit bescherming behoeven zoals het college onder verwijzing naar door hem ingebrachte rapporten stelt. Derhalve is niet aannemelijk geworden dat het uitgesloten moet worden geacht dat de bodemwarmtewisselaar de zoet grondwatervoorraad kan beïnvloeden. Het college heeft zich naar het oordeel van de Afdeling dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het belang waarvoor het gebied als milieubeschermingsgebied voor grondwater is aangewezen, zich verzet tegen verlening van de gevraagde ontheffing.
De beroepsgrond faalt.
2.20. [appellant] betoogt dat bij het bestreden bestluit op bezwaar ten onrechte niet is beslist op het verzoek om vergoeding van de kosten van de bezwaarprocedure.
2.20.1. Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
Ingevolge het derde lid, voor zover hier van belang, beslist het bestuursorgaan op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.
2.20.2. Aangezien het college het bezwaar ongegrond heeft verklaard kwam [appellant] niet in aanmerking voor vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar en moest het verzoek dienaangaande worden afgewezen. Nu het bestreden besluit kennelijk mede de strekking heeft dit verzoek af te wijzen, kan het ontbreken van een uitdrukkelijke beslissing hierover worden opgevat als afwijzing van het verzoek.
De beroepsgrond faalt.
Conclusie
2.21. De beroepen zijn ongegrond.
2.22. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. C.W. Mouton, voorzitter, en mr. W.D.M. van Diepenbeek en mr. G.N. Roes, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Kuipers, ambtenaar van Staat.
w.g. Mouton w.g. Kuipers
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2010
271-579.