Uitspraak
200904642/1/V6.
Datum uitspraak: 31 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 mei 2009 in zaak nr. 08/1711 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 27 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [wederpartij], een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 maart 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 19 mei 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak tegelijkertijd met zaak nr.
200907293/1/V6ter zitting behandeld op 28 januari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel en mr. A.R. Schuurmans, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij] , vertegenwoordigd door mr. B. van den Hoek, advocaat te Utrecht, vergezeld door [gemachtigde], werkzaam bij [wederpartij], zijn verschenen.
200907293/1/V6ter zitting behandeld op 28 januari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel en mr. A.R. Schuurmans, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij] , vertegenwoordigd door mr. B. van den Hoek, advocaat te Utrecht, vergezeld door [gemachtigde], werkzaam bij [wederpartij], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging dan wel het vrij verkeer van diensten.
2.2. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04 (www.curia.europa.eu), heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99 (www.curia.europa.eu), in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
Het HvJ EG heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
2.3. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 23 oktober 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling sub 1], [vreeemdeling sub 2] en [vreemdeling sub 3], allen van Poolse nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), op 18 januari 2006 in een pand, gelegen aan de Eggertstraat, Gravenstraat en Nieuwendijk te Amsterdam, werkzaamheden hebben verricht bestaande uit het leggen van vloeren, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen via [belanghebbende] van [bedrijf A], gevestigd te [plaats], de opdracht tot het leggen van vloeren hadden gekregen van [opdrachtgever], ten tijde van de controle eigenaar van [bedrijf B], gevestigd te [plaats], gemeente Oost Gelre, die op zijn beurt was ingehuurd door [bedrijf C], gevestigd te [plaats]. Laatstgenoemde was onderaannemer van [wederpartij] , aldus het boeterapport.
Het boeterapport houdt tevens het oordeel van de inspecteurs in dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen verrichtten en dat de betrokken werkgevers hen derhalve niet hadden mogen laten werken zonder dat ten aanzien van de door hen verrichte werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was verleend. Dat bleek volgens de inspecteurs uit de verklaring van [opdrachtgever] dat hij de vreemdelingen via een uitzendbureau had gevonden en dat hij de facturen van de vreemdelingen niet aan henzelf maar aan [bedrijf A] overmaakte, alsmede uit het feit dat de vreemdelingen onder toezicht van [opdrachtgever] werkten en zij verklaarden geen eigen materialen en gereedschappen te hebben gebruikt en dat het bedrag dat zij ontvingen alleen uit een loonsom bestond.
2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit van 21 maart 2008 niet voldoet aan de uit de jurisprudentie van de Afdeling voortvloeiende strenge eisen die aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit worden gesteld en dat derhalve de minister onvoldoende heeft bewezen dat [wederpartij] een overtreding in de zin van de Wav heeft begaan.
Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de door [opdrachtgever] en de vreemdelingen afgelegde verklaringen elkaar grotendeels bevestigen en daaruit volgt dat uit de feitelijke relatie tussen [opdrachtgever] en de vreemdelingen niet is gebleken dat sprake is van arbeid zonder gezagsverhouding, voert de minister het volgende aan.
In de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [opdrachtgever] van 4 september 2007 (hierna: de tweede verklaring) is vermeld dat [opdrachtgever] nog steeds achter zijn als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 2 februari 2006 (hierna: de eerste verklaring) staat. [opdrachtgever] bevestigt in zijn tweede verklaring dat hij bij [belanghebbende], de contactpersoon voor [bedrijf A], terecht is gekomen omdat een ander uitzendbureau op dat moment geen uitzendkrachten kon leveren, aldus de minister. Dat blijkens de tweede verklaring de vreemdelingen op [opdrachtgever] overkwamen als onderaannemers doet hieraan en aan de eerste verklaring niet af, aldus de minister. Bovendien blijkt volgens de minister uit de tweede verklaring van [opdrachtgever] dat hij de dagelijkse leiding had met betrekking tot de binnenbouw.
Verder is de verklaring van [opdrachtgever], dat de vreemdelingen verantwoordelijk waren voor hun eigen fouten en dat zij die op eigen kosten zouden moeten herstellen, niet in tegenspraak met de eerste verklaring van [opdrachtgever], waarin staat vermeld dat hij bij wanprestatie contact op zou nemen met [bedrijf A], zodat die de vreemdelingen van het werk zou kunnen halen. Volgens de minister hield [opdrachtgever] toezicht op de vreemdelingen, controleerde hij hun werkzaamheden en kon hij eventueel de opdracht wijzigen, hetgeen eveneens blijkt uit de bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulieren van de vreemdelingen sub 2 en 3. Als de werkzaamheden niet goed of niet tijdig werden uitgevoerd kon [opdrachtgever] [bedrijf A] hierop aanspreken. Dat de vreemdelingen hierin ook een eigen verantwoordelijkheid hadden is volgens de minister normaal.
Voorts voert de minister aan dat [opdrachtgever] en [bedrijf A] gezamenlijk een bedrag zijn overeen gekomen van € 15,00 per vierkante meter voor de werkzaamheden van de vreemdelingen. Dat vervolgens in de als bijlage bij het boeterapport gevoegde overeenkomsten voor aangenomen werk tussen de vreemdelingen en [bedrijf B] een bedrag van € 3,60 per vierkante meter is opgenomen, is niet verwonderlijk nu, zoals de minister ter zitting heeft toegelicht, het bedrag van € 15,00 op de drie vreemdelingen gezamenlijk betrekking heeft en een deel van dat bedrag voor [bedrijf A] is bestemd.
Met betrekking tot de gebruikte gereedschappen voert de minister aan dat zowel de vreemdelingen sub 2 en 3, als [opdrachtgever] hebben verklaard dat de vreemdelingen gereedschappen van [opdrachtgever] hebben gebruikt.
Tot slot voert de minister in dit kader aan dat de onvolledig ingevulde inlichtingen- en verhoorformulieren duiden op het ontbreken van kennis bij de vreemdelingen over hun gestelde ondernemingen en op de afwezigheid van enige betrokkenheid van de vreemdelingen bij de totstandkoming van hun werkzaamheden.
Aanvullend betoogt de minister dat de inschrijving van de vreemdelingen sub 1 en 3 in de Poolse Kamer van Koophandel kort voor de werkzaamheden erop wijst dat de vreemdelingen zich slechts hebben ingeschreven om ten aanzien van de onderhavige werkzaamheden als zelfstandigen aangemerkt te kunnen worden.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2001 in zaak nr. 200001817/01; AB 2001, 194), dienen juist omdat het gaat om een punitieve sanctie, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld. Anders dan de minister stelt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het besluit van 21 maart 2008 niet voldoet aan deze bewijsvoering- en motiveringsmaatstaf.
Zo is de eerste verklaring van [opdrachtgever], waarin staat vermeld dat hij de vreemdelingen vertelde hoe ze hun werk moesten doen, dat hij controleerde of zij dit goed deden, dat hij bij wanprestatie contact op zou nemen met [bedrijf A] zodat die de vreemdelingen van het werk zou halen en dat als de vreemdelingen hun werk niet op tijd af hadden een boeteclausule, opgenomen in een raamovereenkomst tussen [bedrijf B] en [bedrijf A], in werking zou treden, anders dan de minister betoogt, strijdig met zijn tweede verklaring dat de vreemdelingen verantwoordelijk waren voor hun eigen fouten en dat zij die op eigen kosten moesten herstellen. Door de verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdelingen heeft de minister deze strijdigheid niet afdoende verklaard. Bovendien zijn voormelde boeteclausule en raamwerkovereenkomst niet als bijlage bij het boeterapport gevoegd. Daarnaast is de eerste verklaring van [opdrachtgever] strijdig met de inlichtingen- en verhoorformulieren van de vreemdelingen sub 2 en 3, waarin staat vermeld dat zij zelf bepalen hoe en wanneer het werk gedaan wordt. Het inlichtingen- en verhoorformulier van de vreemdeling sub 1 is op dit punt niet ingevuld.
Voorts heeft de minister zijn verklaring voor de discrepantie tussen de verklaring van [opdrachtgever] dat hij en [belanghebbende] een bedrag van € 15,00 per vierkante meter voor de werkzaamheden van de vreemdelingen zijn overeengekomen, en voormelde overeenkomsten voor aangenomen werk tussen de vreemdelingen en [bedrijf B] waarin een bedrag van € 3,60 per vierkante meter is opgenomen, niet gestaafd. Het had op de weg van de minister gelegen om aan zijn stelling, dat het bedrag van € 15,00 de beloning is voor drie vreemdelingen gezamenlijk en dat een deel van dat bedrag voor [bedrijf A] is bestemd, een verklaring van [belanghebbende] of stukken uit de administratie van [bedrijf A] ten grondslag te leggen.
Gelet op de eerste verklaring van [opdrachtgever], waarin staat vermeld dat hij ook bij Nederlandse onderaannemers gereedschap beschikbaar stelt, bieden de verklaringen van de vreemdelingen sub 2 en 3 en [opdrachtgever] dat zij gereedschappen van [opdrachtgever] hebben gebruikt, geen grond voor het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder gezag van [opdrachtgever] hebben verricht.
Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat de onvolledig ingevulde inlichtingen- en verhoorformulieren duiden op het ontbreken van kennis bij de vreemdelingen over de ondernemingen die zij stellen te hebben en op de afwezigheid van enige betrokkenheid bij de totstandkoming van hun werkzaamheden. Indien de vreemdelingen niet in staat waren bepaalde vragen te beantwoorden had het op de weg van de inspecteurs gelegen dit op de inlichtingen- en verhoorformulieren aan te geven.
Twee van de drie vreemdelingen hebben zich kort voor de werkzaamheden ingeschreven bij de Poolse Kamer van Koophandel. Of het tijdstip van inschrijving erop wijst dat zij dit slechts hebben gedaan om ten aanzien van de onderhavige werkzaamheden als zelfstandigen te kunnen worden aangemerkt is niet van belang, nu de minister hiermee niet kan aantonen dat geen sprake is van werkzaamheden die zonder gezagsverhouding zijn verricht.
De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister het besluit van 21 maart 2008 in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht heeft genomen.
Het betoog faalt.
2.5. Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder het recht de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
2.5.1. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, samengevat weergegeven, het in artikel 6 van het EVRM neergelegde ondervragingsrecht is geschonden, omdat de minister geen inspanningen heeft verricht om de verblijfplaats van [opdrachtgever] en de vreemdelingen te achterhalen om aldus [wederpartij] in de gelegenheid te stellen deze als getuigen te ondervragen.
2.5.2. [wederpartij] heeft eerst in haar aanvullend bezwaarschrift aangevoerd dat zij [opdrachtgever] en de vreemdelingen niet om nadere informatie kan vragen nu deze personen niet meer te traceren zijn. Het had echter op de weg van [wederpartij] gelegen om, indien zij van haar ondervragingsrecht gebruik wenste te maken, dit recht tijdig in te roepen teneinde te voorkomen dat dit recht illusoir zou worden. Niet gesteld of gebleken is dat [wederpartij] in de naar aanleiding van de boetekennisgeving ingediende zienswijze van 21 november 2007 haar ondervragingsrecht niet had kunnen inroepen. Onder deze omstandigheden rustte op de minister niet de inspanningsverplichting om het alsnog voor [wederpartij] mogelijk te maken om gebruik te maken van haar ondervragingsrecht en heeft de rechtbank derhalve ten onrechte overwogen dat in dit geval artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM is geschonden. Het betoog is in zoverre terecht voorgedragen, maar leidt, gelet op hetgeen in 2.4.1. is overwogen, niet tot het ermee beoogde doel.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, gelet op hetgeen is overwogen in 2.5.2., met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
2.7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2010
164-588.