Uitspraak
200902964/1/V6.
Datum uitspraak: 12 mei 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) van 12 maart 2009 in zaak nr. 07/3264 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 22 augustus 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 7 september 2007 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 maart 2009, verzonden op 16 maart 2009, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 7.200,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 april 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van [appellante] zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 juni 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 december 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. B.J. Maes, advocaat te Eindhoven, vergezeld door [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 8 februari 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling], van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), op 11 januari 2006 in een kippenstal aan de [locatie] te [plaats] werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het opdrijven en oppakken van kippen, deze in een container laden en het stapelen van containers vol met kippen op andere containers, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven.
Het boeterapport houdt voorts in dat ambtenaren van de Vreemdelingenpolitie op grond van navraag bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND), hebben vastgesteld dat de vreemdeling sinds april 2004 niet langer rechtmatig verblijf in Nederland had. In het boeterapport staat ook dat de IND de aantekening in het Turkse paspoort van de vreemdeling, dat hem in afwachting van het besluit op het door hem gemaakte bezwaar arbeid was toegestaan en geen tewerkstellingsvergunning was vereist tot 11 februari 2005 (hierna: de aantekening), niet kon verklaren, dat volgens de IND de aantekening niet klopte en de vreemdeling niet had mogen werken tijdens zijn bezwaarprocedure.
2.3. De rechtbank heeft, na sluiting van het onderzoek ter zitting op 10 juni 2008, geconstateerd dat het onderzoek niet volledig is geweest. Daarom heeft de rechtbank het onderzoek op 9 juli 2008 heropend en bij brief van diezelfde datum de minister gevraagd uitsluitsel te geven over de verblijfshistorie van de vreemdeling omdat de rechtbank vooralsnog onvoldoende informatie had op basis waarvan zij kon beoordelen of de minister bevoegd was om [appellante] een boete op te leggen. In die brief staat dat vooralsnog niet kan worden uitgesloten dat de vreemdeling op 11 januari 2006 rechten kon ontlenen aan artikel 6 van besluit nr. 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: besluit 1/80) en dat derhalve geen tewerkstellingsvergunning was vereist.
Bij brief van 29 augustus 2008 heeft de minister, onder verwijzing naar een meegezonden brief van de IND van 19 augustus 2008, geantwoord dat uit het dossier van de vreemdeling niet is gebleken dat hij rechten kon ontlenen aan artikel 6 van besluit 1/80. Onder verwijzing naar een tevens meegezonden brief van 20 augustus 2008 van de IND heeft de minister opgemerkt dat op basis van voormeld dossier de aantekening niet kon worden verklaard, alsmede dat uit het als bijlage bij laatstgenoemde brief gevoegde procedureoverzicht, dat betrekking heeft op de vreemdelingrechtelijke procedures van de vreemdeling in de periode van 2 juni 1993 tot 23 maart 2006 (hierna: het procedureoverzicht), blijkt dat in de machtiging tot voorlopig verblijf-procedure op 19 april 2004 het bezwaar van betrokkene tegen de afwijzende beschikking niet-ontvankelijk is verklaard en dat de geldigheid van de aantekening, wat daar ook van zij, op die datum is komen te vervallen.
2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat is komen vast te staan dat de vreemdeling geen rechten kon ontlenen aan artikel 6 van besluit 1/80 en derhalve ten behoeve van zijn tewerkstelling op 11 januari 2006 een tewerkstellingsvergunning was vereist. Voormelde brief van 19 augustus 2008 en het procedureoverzicht geven volgens [appellante] geen uitsluitsel met betrekking tot de door de rechtbank gestelde vragen, nu in deze brief geen opheldering wordt verschaft over de verblijfshistorie van de vreemdeling na 1985 en het niet is uitgesloten dat hij reeds één jaar na inwerkingtreding van besluit 1/80 rechten kon ontlenen aan artikel 6 van dit besluit. Laatstgenoemde brief bevat tevens een onjuiste passage nu ook in 1980 tot en met 1982 de vreemdeling, die een vergunning had voor verblijf bij zijn echtgenote, vrije toegang had tot de arbeidsmarkt. [appellante] voert aan dat de rechtbank onjuiste conclusies heeft verbonden aan het procedureoverzicht, nu daarin staat dat de vreemdeling op 10 december 2002 een machtiging tot voorlopig verblijf heeft aangevraagd, hetgeen niet valt te rijmen met de in het paspoort van de vreemdeling geplaatste aantekening volgens welke de vreemdeling op die datum een aanvraag tot verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning heeft ingediend. Uit het voorgaande concludeert [appellante] dat de door de rechtbank in de brief van 9 juli 2008 aan de minister gestelde vragen niet zijn beantwoord.
2.4.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van besluit 1/80 heeft de Turkse werknemer die tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat behoort:
- na een jaar legale arbeid in die lidstaat recht op verlenging van zijn arbeidsvergunning bij dezelfde werkgever, indien deze werkgelegenheid heeft;
- na drie jaar legale arbeid en onder voorbehoud van de aan de werknemers uit de lidstaten van de Gemeenschap te verlenen voorrang, in die lidstaat het recht om in hetzelfde beroep bij een werkgever van zijn keuze te reageren op een ander arbeidsaanbod, gedaan onder normale voorwaarden en geregistreerd bij de arbeidsbureaus in die lidstaat;
- na vier jaar legale arbeid in die lidstaat vrije toegang tot iedere arbeid in loondienst naar zijn keuze.
Ingevolge het derde lid wordt de wijze van toepassing van de leden 1 en 2 geregeld in de nationale voorschriften.
2.4.2. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (arresten van 20 september 1990, C-192/89, Sevince; 16 december 1992, C-237/91, Kus; en 6 juni 1995, C-434/93, Bozkurt; www.eur-lex.europa.eu) veronderstelt het legale karakter van de arbeid in de zin van artikel 6, eerste lid, van besluit 1/80 een stabiele en niet-voorlopige situatie op de arbeidsmarkt van de desbetreffende lidstaat en uit dien hoofde het bestaan van een niet-omstreden verblijfsrecht.
Voorts kan een Turkse migrerende werknemer in de regel aan artikel 6, eerste lid, derde streepje, van besluit 1/80 geen rechten ontlenen alleen op grond van het feit dat hij gedurende meer dan vier jaar wettig in de lidstaat van ontvangst heeft gewerkt, indien hij in de eerste fase niet gedurende meer dan een jaar voor dezelfde werkgever heeft gewerkt en in de tweede fase nog twee jaar voor diezelfde werkgever heeft gewerkt (arrest van 10 januari 2006, C-230/03, Sedef; www.curia.europa.eu).
2.4.3. Op het moment dat de vreemdeling - blijkens de door [appellante] overgelegde salarisstrook op naam van de vreemdeling op 11 oktober 2004 - bij [appellante] in dienst trad, had hij in ieder geval reeds sinds 19 april van dat jaar, toen het door hem gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard, geen rechtmatig verblijf meer in Nederland. Voorts heeft de in het paspoort van de vreemdeling geplaatste aantekening, nu deze is geclausuleerd met de zinsnede "tenzij voor deze datum op voormelde aanvraag is beslist", wat er verder zij van de juistheid van die aantekening, in ieder geval op 19 april 2004 haar betekenis verloren. Derhalve bevond de vreemdeling zich gedurende de periode dat hij werkte bij [appellante], niet in een stabiele en niet-voorlopige situatie op de arbeidsmarkt, zodat geen sprake is geweest van een niet-omstreden verblijfsrecht en hij in dat kader geen rechten kon ontlenen aan artikel 6 van besluit 1/80.
De stukken en het verhandelde ter zitting bieden voorts geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het arbeidsverleden van de vreemdeling in Nederland, voordat hij bij [appellante] in dienst is getreden, op een zodanige wijze is opgebouwd dat hij achtereenvolgens alle in de drie streepjes van artikel 6, eerste lid, van besluit 1/80 gestelde voorwaarden heeft vervuld. Reeds daarom kan het betoog dat de door de rechtbank in de brief van 9 juli 2008 aan de minister gestelde vragen niet zijn beantwoord, niet slagen. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat voor de door de vreemdeling bij [appellante] verrichte arbeid een tewerkstellingsvergunning was vereist.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat naar aanleiding van de door onder andere de Arbeidsinspectie in de nacht van 29 augustus 2005 op 30 augustus 2005 uitgevoerde controle (hierna: de eerdere controle) geen sprake is van een rechtens te honoreren vertrouwen dat voor de tewerkstelling van de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning nodig was. Daartoe wijst [appellante] op de door haar overgelegde werkbon van 29 augustus 2005, waarop onder de namen van de vangers de voornaam van de vreemdeling en zijn personeelsnummer staan en waaruit derhalve blijkt dat de vreemdeling werkzaam is geweest op het moment van de eerdere controle. Het is aan de minister om bewijs te overleggen dat de vreemdeling bij die controle niet aanwezig was, aldus [appellante].
2.5.1. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de vreemdeling bij de eerdere controle aanwezig is geweest en daadwerkelijk is gecontroleerd, is geen sprake van een rechtens te honoreren vertrouwen nu [appellante] weliswaar heeft gesteld maar op geen enkele wijze heeft gestaafd dat de Arbeidsinspectie, dan wel de minister, haar op enig moment concreet heeft toegezegd dat voor de tewerkstelling van de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning was vereist.
Reeds daarom faalt het betoog.
2.6. Tot slot betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat nu de vreemdeling in ieder geval ten tijde van zijn indiensttreding zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten op basis van de aantekening en de mogelijkheid bestond dat hij rechten kon ontlenen aan besluit 1/80, sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, zodat de boete dient te worden gematigd.
2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.6.2. Het betoog van [appellante], dat nu gelet op de aantekening geen tewerkstellingsvergunning was vereist tot 11 februari 2005, haar de overtreding niet valt te verwijten, treft geen doel, reeds omdat de controle plaatsvond op 11 januari 2006, en, zoals volgt uit hetgeen in 2.4.3. is overwogen, de aantekening, wat er verder zij van de juistheid ervan, op laatstgenoemde datum reeds haar betekenis had verloren. Ook de enkele veronderstelling van [appellante], dat de vreemdeling mogelijk rechten kon ontlenen aan artikel 6 van besluit 1/80, maakt niet dat de overtreding haar niet te verwijten is. Bovendien heeft [directeur], blijkens zijn als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 23 januari 2006, nimmer papieren van de vreemdeling gezien waaruit zou blijken dat deze daadwerkelijk in een vreemdelingrechtelijke procedure was verwikkeld, de vreemdeling blindelings geloofd en nooit meer verder gecontroleerd wat diens verblijfsstatus was. Onder die omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen of dat sprake was van een tot matiging van de opgelegde boete nopende verminderde verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 mei 2010
32-588.