ECLI:NL:RVS:2010:BM4982

Uitspraak

200902075/1/V6.

Datum uitspraak: 19 mei 2010

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

(hierna: de minister),

2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],

3. [appellante sub 3], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo (hierna: de rechtbank) van 12 februari 2009 in zaken nrs. 08/465, 08/467 08/469 in het geding tussen:

appellante sub 2, appellante sub 3 en de vennootschap naar Duits recht [wederpartij], gevestigd te [plaats], Duitsland

de minister.

1. Procesverloop

Bij besluit van 16 april 2007 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 16 april 2007 heeft de minister [appellante sub 3] een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wav.

Bij onderscheiden besluiten van 9 april 2008 heeft de minister de tegen de onderscheiden besluiten van 16 april 2007 door [appellante sub 2] en [appellante sub 3] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.

Bij uitspraak van 12 februari 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de tegen de onderscheiden besluiten van 9 april 2008 door [appellante sub 2] en [appellante sub 3] ingestelde beroepen gegrond verklaard voor zover gericht tegen de boetes die zijn opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, de onderscheiden besluiten van 16 april 2007 in zoverre herroepen, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van de onderscheiden besluiten van 9 april 2008 en de beroepen voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 maart 2009, en [appellante sub 2] en [appellante sub 3] bij onderscheiden brieven, bij de Raad van State ingekomen op 26 maart 2009, hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 23 april 2009. [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben hun hoger beroepen aangevuld bij onderscheiden brieven van 27 april 2009.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 oktober 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, mr. M.M. Odijk en mr. A.H.M. Weeber, en [appellante sub 2] en [appellante sub 3], vertegenwoordigd door mr. M. Tjebbes en mr. T.L. Badoux, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Op 10 december 2009 heeft de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heropend.

Bij brief van 22 december 2009 heeft de minister de bij brief van 10 december 2009 door de Afdeling aan hem gestelde vragen beantwoord.

[appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben hierop bij brief van 13 januari 2010 gereageerd.

Met toepassing van artikel 8:57 van de Awb is een nadere zitting achterwege gebleven.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge het tweede lid wordt van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, door de minister mededeling gedaan in de staatscourant.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 7 zal bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav waarbij sprake is van tewerkstelling van een vreemdeling in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 1e van het Besluit ter uitvoering van de Wav en waarbij de betrokken dienstverlener binnen 2 weken na de constatering van het beboetbare feit alsnog volledig melding doet van de desbetreffende arbeid, de boete worden gematigd tot € 1.500,00 voor het totaal van deze beboetbare feiten.

Volgens artikel 8, voor zover thans van belang, kan indien sprake is van een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard bij de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning de boete voor zowel een rechtspersoon als een natuurlijk persoon worden gematigd tot € 1.500,00 per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het notificatiebesluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna:

de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

2.2. In de op 17 november 2006 op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte onderscheiden boeterapporten (hierna: de boeterapporten) is vermeld dat op 13 juli 2006 op een bouwplaats aan de [locatie] te [plaats] [vreemdeling], van Joegoslavische nationaliteit, in het bezit van een Duitse verblijfsvergunning (hierna: de vreemdeling) arbeid aan het verrichten was bestaande uit ijzervlechten. [appellante sub 2] was de hoofdaannemer van de bouw van een appartementencomplex op voormeld adres. Onderdeel van het bouwproject was het leveren en verwerken van wapeningsstaal. Dit werk is door [appellante sub 2] uitbesteed aan [appellante sub 3] die het verwerken van staal op de bouwplaats op haar beurt heeft uitbesteed aan [wederpartij] gevestigd te [plaats], Duitsland. [wederpartij] heeft de werkzaamheden verricht met onder anderen de vreemdeling. Op de dag van de controle op de bouwplaats hebben de inspecteurs een administratieve controle uitgevoerd bij [appellante sub 3], waarbij de identiteit is vastgesteld van de personen die arbeid aan het verrichten waren, onder wie de vreemdeling.

Ten aanzien van het hoger beroep van de minister

2.3. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat in gevallen waarin sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, thans de artikelen 56 en 57 van het VWEU, de tewerkstellingsvergunningplicht blijft bestaan indien niet is voldaan aan de administratieve voorschriften van het notificatiebesluit, naar systematiek en effect in strijd is met het vrij verkeer van diensten. Volgens de minister houdt het notificatiebesluit een gerechtvaardigde en evenredige controlemaatregel in. Indien de mogelijkheid van notificatie vooraf niet wordt benut, is sprake van een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav en kan op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav een boete worden opgelegd, aldus de minister.

2.3.1. In de nota van toelichting bij het notificatiebesluit is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

"1. Algemeen

Dit besluit bevat een nadere regeling ten aanzien van het werken door vreemdelingen in Nederland, voor zover het tijdelijke arbeid betreft welke strekt ter uitvoering van een contract tot dienstverlening, gesloten met een dienstverlener welke is gevestigd buiten Nederland, in enige lidstaat van de Europese Unie of een andere staat ten aanzien waarvan Nederland verplichtingen heeft aangegaan inzake vrij dienstenverkeer. Op grond van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) behoeft een werkgever die een vreemdeling in Nederland arbeid doet verrichten in het algemeen een tewerkstellingsvergunning alvorens die arbeid is toegestaan. Voor de afgifte van die vergunningen gelden een aantal criteria, als neergelegd in de artt. 8 en 9 van de Wav, welke bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel hebben. Op grond van de Wav, en het op die wet gebaseerde Besluit uitvoering Wav, geldt een aantal vrijstellingen met betrekking tot deze vergunningplicht, o.m. uit hoofde van internationaal-rechtelijke verplichtingen (b.v. ten aanzien van EU-onderdanen waarvoor het vrije werknemersverkeer geldt) en voor gevallen van incidentele arbeid, waarbij de arbeidsmarktbescherming minder nodig is. Door dit besluit wordt een additionele vrijstelling in het leven geroepen. Doelstelling is hierbij om, met inachtneming van de Europeesrechtelijke randvoorwaarden, de belemmeringen voor het dienstenverkeer binnen de Europese markt tot een minimum te beperken, zonder dat dit misbruik of oneigenlijk gebruik van de regeling mogelijk maakt.

2. Europeesrechtelijke randvoorwaarden

(…) Een bijzondere situatie ontstaat in geval een in enig EU-land gevestigde onderneming in een ander EU-land activiteiten ontplooit ten aanzien waarvan de vrijheid van dienstverlening geldt, doch daarbij gebruik wenst te maken van werknemers voor wie het vrij werknemersverkeer nog niet geldt (niet-EU-burgers, of EU-burgers welke de nationaliteit hebben van een land waarvoor, krachtens het bij de Toetredingsakte overeengekomen overgangsrecht, het vrij werknemersverkeer nog niet geldt).

Deze situatie wordt ingekaderd door een aantal uitspraken van het Hof van Justitie EG. In het bijzonder zij verwezen naar de uitspraken van het Hof van Justitie EG van 27 maart 1990 (zaak C-133/89, Rush Portuguesa, 9 augustus 1994 (zaak C-43/93, Vander Elst) en 21 oktober 2004 (zaak C-445/03, Cie/Luxemburg). Op grond van deze uitspraken dient het als een met het gemeenschapsrecht strijdige beperking van het vrij dienstenverkeer te worden beschouwd indien een lidstaat het verrichten van diensten vanuit een andere lidstaat, onder gebruikmaking van vast in dienst zijnde werknemers waarvoor het vrij verkeer van werknemers nog niet geldt, afhankelijk stelt van de eis van een werkvergunning, waarbij die vergunning niet wordt verleend indien op de binnenlandse arbeidsmarkt voldoende arbeidsaanbod voor de te verrichten arbeid aanwezig is. Een uitzondering geldt hierbij evenwel voor dienstverlening welke enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aangezien dergelijke dienstverlening juist ten doel heeft werknemers toegang te verschaffen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende staat. (…)

5. Inhoud van de vrijstellingsregeling

Het besluit houdt in dat een grensoverschrijdende dienstverlener die zijn diensten verleent met gebruikmaking van werknemers waarvoor het vrije werknemersverkeer niet geldt wordt vrijgesteld van de thans geldende vergunningseis. Daarvoor in de plaats komt de eis dat de dienstverlener zijn werkzaamheid voor de aanvang daarvan meldt aan de Nederlandse autoriteiten, mee in het bijzonder de CWI. Na deze melding kan met de werkzaamheden worden aangevangen zonder dat een reactie van de Nederlandse autoriteiten hoeft te worden afgewacht (…). Aan de vrijstelling is een aantal voorwaarden verbonden welke beogen zeker te stellen dat handhaving van de Wav mogelijk blijft in geval er sprake is van werknemersverkeer. Deze voorwaarden zijn zodanig, dat voorkomen kan worden dat het dienstenverkeer onnodig wordt belemmerd ten gevolge van ongerichte inspecties.

(…)

2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200804042/1/V6) is het notificatiebesluit per 1 december 2005 in werking getreden en tot stand gekomen onder druk van de Europese Commissie die een inbreukprocedure was gestart, omdat Nederland tot dan toe - naar het oordeel van de Europese Commissie in strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56 van het VWEU - de eis van een tewerkstellingsvergunning voor onderdanen van de op 1 mei 2004 toegetreden landen uit Midden- en Oost-Europa ook voor dienstverleningssituaties had gehandhaafd. Het notificatiebesluit heeft hierin in zoverre verandering gebracht dat voor onderdanen van die Lid-Staten in geval van zogenoemde "zuivere" dienstverlening, bijvoorbeeld aanneming van werk, de eis van een tewerkstellingsvergunning is vervallen. Voor die gevallen kan worden volstaan met een melding door de werkgever van de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan aan de CWI.

2.3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden in het onderhavige geval werden uitgevoerd in het kader van aanneming van werk en dat sprake was van grensoverschrijdende dienstverrichting als bedoeld in artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56 van het VWEU.

2.3.4. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof), volgt, zoals ook in de hiervoor vermelde passages uit de nota van toelichting is vermeld, dat de situatie waarin een lidstaat het verrichten van diensten vanuit een andere lidstaat met gebruikmaking van in dienst zijnde werknemers waarvoor het vrij verkeer van werknemers nog niet geldt, afhankelijk stelt van de eis van een tewerkstellingsvergunning, een met het gemeenschapsrecht strijdige belemmering van het vrij verkeer van diensten inhoudt. De in de nota van toelichting geformuleerde uitzondering daarop doet zich in dit geval niet voor.

De minister heeft zich ter zitting bij de Afdeling op het standpunt gesteld dat in geval van grensoverschrijdende dienstverrichting in het kader van aanneming van werk kan worden volstaan met een notificatie door de werkgever van de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan aan de CWI, thans het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Het notificatiebesluit houdt een vrijstellingsregeling in die is gebaseerd op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav. Indien niet aan de vereisten van het notificatiebesluit wordt voldaan, dan geldt de vergunningplicht van artikel 2, eerste lid, van de Wav onverkort, zodat op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav een boete kan worden opgelegd. Deze boete wordt op grond van artikel 7 van de beleidsregels gematigd tot € 1.500,00 indien de arbeid binnen twee weken alsnog wordt genotificeerd. Ook indien, zoals in het onderhavige geval, de werkzaamheden alsnog zijn genotificeerd maar sprake is van een administratieve omissie in de notificatie, wordt op grond van artikel 7 van de beleidsregels een boete opgelegd van € 1.500,00, aldus de minister ter zitting.

2.3.5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 maart 2010 in zaak nr.
200902142/1/V6) volgt uit het notificatiebesluit dat het niet voldoen aan de vereisten van die regeling met zich brengt dat de in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde eis om over een tewerkstellingsvergunning te beschikken herleeft, terwijl - zoals hiervoor is overwogen - deze eis in het geval van grensoverschrijdende dienstverrichting in het kader van aanneming van werk niet mag worden gesteld. Aldus brengt het notificatiebesluit dienstverrichters die gebruikmaken van het vrij verkeer van diensten zonder dat sprake is van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten en die hun werk niet of onvolledig hebben genotificeerd, onder de reikwijdte van artikel 2, eerste lid, van de Wav, terwijl artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav hen nu juist onvoorwaardelijk van dit verbod uitzondert. Het notificatiebesluit houdt aldus een uitbreiding van de reikwijdte van artikel 2, eerste lid, van de Wav in die in strijd is met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav gelezen in samenhang met artikel 49 van het EG-Verdrag, thans artikel 56 van het VWEU. Een boete wegens het niet voldoen aan de vereisten van het notificatiebesluit kan dan ook niet worden gebaseerd op artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Het betoog van de minister in dit verband dat artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav niet van toepassing is op de onderhavige situatie, aangezien in het tweede lid van artikel 3 van de Wav is vermeld dat van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, mededeling wordt gedaan in de staatscourant, terwijl de onderhavige situatie onder geen van de in de desbetreffende mededeling vermelde categorieën van vreemdelingen ten aanzien van wie geen tewerkstellingsvergunning mag worden verlangd kan worden geschaard, faalt. Dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is in situaties waarin sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting vloeit immers rechtstreeks voort uit artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 56 van het VWEU en volgt niet uit de desbetreffende mededeling in de staatscourant.

De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat een wettelijke grondslag voor de boetes die zijn opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, ontbreekt.

Het betoog faalt.

2.4. Het hoger beroep van de minister is ongegrond.

Ten aanzien van de hoger beroepen van [appellante sub 2] en [appellante sub 3]

2.5. [appellante sub 2] en [appellante sub 3] betogen dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de verplichtingen die volgen uit artikel 15 van de Wav een toegestane beperking op het vrij verkeer van diensten inhouden. Volgens [appellante sub 2] en [appellante sub 3] zijn de boetes op grond van artikel 15 van de Wav in dit geval in strijd met het in artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 56 van het VWEU, verankerde vrij verkeer van diensten opgelegd. Vaststaat dat sprake is geweest van grensoverschrijdende dienstverrichting. Voorts waren afschriften van de in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid bedoelde identiteitsdocumenten van de vreemdeling door [wederpartij] aan [appellante sub 3] ter beschikking gesteld en in haar administratie aanwezig. De identiteit van de vreemdeling kon op de plaats waar de arbeid werd verricht worden vastgesteld. De verplichtingen van artikel 15 van de Wav zijn in het onderhavige geval derhalve disproportioneel, aldus [appellante sub 2] en [appellante sub 3].

2.6. De Afdeling leidt uit de jurisprudentie van het Hof van onder meer 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04, Commissie/Duitsland, punten 30 en 31, en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04, Commissie/Oostenrijk, punten 36 en 37 (www.curia.europa.eu) af, dat artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, van het VWEU niet alleen de afschaffing verlangt van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking - ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten - die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. Een nationale regeling op een gebied dat niet op gemeenschapsniveau is geharmoniseerd, die geldt voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de betrokken lidstaat werkzaam is, kan, ondanks het feit dat zij tot een beperking van de vrijheid van dienstverrichting leidt, gerechtvaardigd zijn voorzover zij beantwoordt aan een dwingende reden van algemeen belang en dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd, en geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.

2.6.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de vereisten van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav, het vrij verkeer van diensten beperken.

Gezien de hiervoor weergegeven jurisprudentie dienen beperkingen van het vrij verkeer van diensten te worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, geschikt te zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder te gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.

In de brief van 22 december 2009 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat het belang dat met de bepalingen van artikel 15 van de Wav wordt gediend, enerzijds is dat de feitelijk werkgever kan nagaan of de vreemdelingen van wie door de uitlener de identiteit is vastgesteld, dezelfden zijn als de vreemdelingen die bij de feitelijk werkgever werkzaamheden gaan verrichten; anderzijds dienen deze bepalingen volgens de minister om de Arbeidsinspectie een instrument te bieden met het oog op het toezicht en de opsporing van illegale tewerkstelling (Kamerstukken II 1999/00, 27 022, nr. 3, blz. 10/11). Voorts heeft de minister in die brief het standpunt ingenomen dat de verplichtingen neergelegd in artikel 15 van de Wav geen disproportionele beperking vormen van het vrij verkeer van diensten, omdat die beperkingen worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, namelijk het tegengaan van illegale tewerkstelling.

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van de Wav (Kamerstukken II 1999/00, 27 022, nr. 5, blz. 17) is met de invoering van die bepaling met name beoogd de Arbeidsinspectie een instrument te verschaffen om de Wav te kunnen handhaven en om met het oog op die handhaving werkgevers te dwingen hun administratie op orde te houden.

2.6.2. Het standpunt van de minister dat de verplichtingen van artikel 15 van de Wav geen disproportionele beperkingen vormen van het vrij verkeer van diensten, kan in dit geval niet worden gevolgd.

In de boeterapporten is vermeld dat de inspecteurs de identiteit van de vreemdeling konden vaststellen aan de hand van een in de administratie van [appellante sub 3] aanwezige kopie van het identiteitsbewijs van de vreemdeling. Voorts is in de boeterapporten opgenomen dat de inspecteurs hebben vastgesteld dat de vreemdeling in dienst was bij [wederpartij] en de werkzaamheden op 13 juli 2006 heeft verricht in het kader van aanneming van werk.

Uit het vorenstaande volgt dat de inspecteurs aan de hand van de in de administratie van [appellante sub 3] aanwezige kopie van het identiteitsdocument van de vreemdeling in samenhang met de als bijlage bij de boeterapporten gevoegde kopieën van de arbeidsovereenkomst tussen de vreemdeling en [wederpartij] en aannemingsovereenkomsten tussen [appellante sub 2] en [appellante sub 3] en [appellante sub 3] en [wederpartij], hebben kunnen vaststellen dat van illegale tewerkstelling geen sprake was, aangezien de werkzaamheden zijn verricht in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting. Voor de werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning vereist. De eisen van artikel 15, eerste en tweede lid van de Wav gaan derhalve in dit geval verder dan ter bereiking van het door de minister in de brief van 22 december 2009 omschreven doel noodzakelijk is, zodat deze als disproportioneel dienen te worden aangemerkt.

Onder deze omstandigheden dient te worden geconcludeerd dat de aan [appellante sub 2] en [appellante sub 3] op grond van artikel 15, onderscheidenlijk eerste en tweede lid, van de Wav opgelegde boetes in strijd met het in artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 56 van het VWEU, verankerde vrij verkeer van diensten zijn opgelegd.

Het betoog slaagt.

Ten aanzien van de hoger beroepen van de minister en [appellante sub 2] en [appellante sub 3]

2.7. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover het betreft de boetes die zijn opgelegd wegens overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de onderscheiden beroepen tegen de onderscheiden besluiten van 9 april 2008 alsnog gegrond verklaren voor zover het betreft de boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaken te voorzien.

2.8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ongegrond;

II. verklaart de hoger beroepen van [appellante sub 2] en [appellante sub 3] gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Almelo van 12 februari 2009 in zaken nrs. 08/465 en 08/467 voor zover het betreft de boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav;

IV. verklaart de bij de rechtbank in die zaken ingestelde beroepen in zoverre gegrond;

V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VI. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 april 2008, kenmerk AI/JZ/2007/16456/BOB, voor zover de rechtbank het besluit in stand heeft gelaten;

VII. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 april 2008, kenmerk AI/JZ/2007/16454/BOB, voor zover de rechtbank het besluit in stand heeft gelaten;

VIII. herroept het besluit van 16 april 2007, kenmerk 070605643/03 voor zover daarbij een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav;

IX. herroept het besluit van 16 april 2007, kenmerk 070605642/04 voor zover daarbij een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav;

X. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;

XI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2], in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 805,00 (zegge: achthonderdvijf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 3], in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 805,00 (zegge: achthonderdvijf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;

XIV. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 3] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;

XV. verstaat dat de secretaris van de Raad van State van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) heft.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Melenhorst, ambtenaar van Staat.

w.g. Lubberdink w.g. Melenhorst

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2010

490.

Hoger beroep tegen boete opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak