Uitspraak
200809195/1/V6.
Datum uitspraak: 16 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) van 20 november 2008 in zaak nr. 08/1160 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 8 juni 2007 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd van totaal € 23.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 7 januari 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 20 november 2008, verzonden op 21 november 2008, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 augustus 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door [bestuurder], bijgestaan door mr. M.J. de Jong, advocaat te Leiden, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge het eerste lid, aanhef en onderdeel c, wordt onder vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000).
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder m, van de Vw 2000, wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder vreemdeling verstaan een ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst bedraagt het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 12, eerste alinea, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 18, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is binnen de werkingssfeer van dit Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge het tweede lid houdt het vrije verkeer van werknemers in de afschaffing van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.
Ingevolge het derde lid houdt het vrije verkeer van werknemers behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen het recht in om,
a. in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling,
b. zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten,
c. in een der lidstaten te verblijven ten einde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden,
d. op het grondgebied van een lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te hebben vervuld, overeenkomstig de voorwaarden die zullen worden opgenomen in door de Commissie vast te stellen uitvoeringsverordeningen.
2.2. Het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 maart 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) bij een op 6 januari 2006 gehouden controle in de administratie van [bedrijf], gevestigd te [plaats], hebben geconstateerd dat [vreemdeling A], van Poolse nationaliteit, en twee vreemdelingen die zich hebben geïdentificeerd als [vreemdeling B] onderscheidenlijk [vreemdeling C] en zeven vreemdelingen van Duitse nationaliteit (allen tezamen hierna: de vreemdelingen), daartoe uitgeleend door [appellante], bij [bedrijf] arbeid hebben verricht aan een productielijn op de fruitafdeling. Volgens het boeterapport waren ten tijde van die controle van de vreemdelingen geen dan wel kopieën van ongeldige identiteitsbewijzen in de administratie van [bedrijf] aanwezig.
Het boeterapport vermeldt voorts dat de inspecteurs bij de controle op 6 januari 2006 een kopie van een valse dan wel vervalste Duitse identiteitskaart op naam van [vreemdeling B] en bij een nadere controle in de administratie van [bedrijf] op 10 januari 2006 een kopie van een vals dan wel vervalst Duits paspoort op naam van [vreemdeling C] hebben aangetroffen. De inspecteurs hebben de identiteit van de twee vreemdelingen die zich met deze identiteitsdocumenten hebben gelegitimeerd niet kunnen vaststellen. De inspecteurs stellen in het boeterapport dat, gelet op de getuigenverklaringen alsmede de namens [bedrijf] en [appellante] afgelegde verklaringen, het hier evenwel gaat om vreemdelingen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wav.
Voorts staat in het boeterapport dat de inspecteurs bij de nadere controle op 10 januari 2006 een kopie van een valse dan wel vervalste Duitse identiteitskaart op naam van [persoon] hebben aangetroffen, waarmee [vreemdeling A] zich bij [appellante] heeft gelegitimeerd. De identiteit van [vreemdeling A], niet zijnde [persoon], is door de inspecteurs vastgesteld aan de hand van een Pools paspoort.
Tevens vermeldt het boeterapport dat uit een door de inspecteurs op 16 januari 2006 gehouden onderzoek in de administratie van [appellante] naar voren is gekomen dat [appellante] weliswaar kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen in haar administratie had opgenomen, maar dat geen gegevens waren aangetroffen waaruit bleek dat [appellante] er onverwijld zorg voor had gedragen dat [bedrijf] bij aanvang van de arbeid van de vreemdelingen afschriften van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid had ontvangen.
Voor de door [vreemdeling A] bij [bedrijf] verrichte werkzaamheden is geen tewerkstellingsvergunning afgegeven, aldus het boeterapport.
2.3. Uit het bij de rechtbank bestreden besluit van 7 januari 2008 blijkt dat de minister ook ten aanzien van [vreemdeling B] en [vreemdeling C] ervan uit is gegaan dat deze vreemdelingen de Duitse nationaliteit hebben.
2.4. Aan [appellante] is op basis van het boeterapport op 22 juni 2006 een boetekennisgeving toegezonden, waarbij haar is meegedeeld dat het voornemen bestaat [appellante] een boete van € 8.000,00 op te leggen wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en een boete van € 12.000,00 wegens negen overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav. In het primaire besluit van 1 november 2006 zijn de bedragen voor diezelfde overtredingen vastgesteld op € 16.000,00 onderscheidenlijk € 13.500,00. Bij besluit van 31 januari 2007 is vanwege de uiteenlopende boetebedragen in de kennisgeving van 22 juni 2006 en het primaire besluit van 1 november 2006 laatstvermeld besluit ingetrokken onder gegrondverklaring van het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar.
Vervolgens is op 2 maart 2007 aan [appellante] op basis van het boeterapport een nieuwe boetekennisgeving toegezonden. Daarin staat dat de minister voornemens is aan [appellante] een boete op te leggen van € 8.000,00 wegens een ten aanzien van [vreemdeling A] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en een boete van € 15.000,00 wegens ten aanzien van [vreemdeling A] en de overige negen vreemdelingen begane overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Ten opzichte van de boetekennisgeving van 22 juni 2006 en het besluit van 1 november 2006 is thans [vreemdeling C] toegevoegd aan de lijst van vreemdelingen ten aanzien van wie [appellante] overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav wordt tegengeworpen. De overtredingen en boetebedragen in het primaire besluit van 8 juni 2007 en het besluit op bezwaar van 7 januari 2008 komen overeen met die in de boetekennisgeving van 2 maart 2007.
2.5. [appellante] betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet is gevolgd in de stelling dat niet is komen vast te staan dat [vreemdeling B] en [vreemdeling C] arbeid hebben verricht. Daartoe voert zij aan dat de inspecteurs uitsluitend hebben vastgesteld dat de in de administratie van [bedrijf] aangetroffen, op naam van [vreemdeling B] onderscheidenlijk [vreemdeling C] gestelde identiteitsdocumenten vals dan wel vervalst waren, maar niet hebben gezien dat de personen die van deze documenten gebruik hebben gemaakt bij [bedrijf] arbeid hebben verricht.
2.5.1. Het boeterapport vermeldt dat [controller] bij [bedrijf], op 6 januari 2006 heeft verklaard dat [vreemdeling B] die dag om 13.30 uur met haar werkzaamheden zou beginnen, maar dat zij zich had ziek gemeld. Voorts vermeldt het boeterapport dat [productieleider] bij [bedrijf] op 9 januari 2006 telefonisch tegenover een van de inspecteurs heeft verklaard dat [vreemdeling B] niet meer bij [bedrijf] was verschenen, dat hij daarover contact had opgenomen met [appellante], waarbij hem was meegedeeld dat [vreemdeling B] niet meer bij [bedrijf] zou komen werken. Volgens de in het boeterapport opgenomen, namens [bedrijf] afgelegde verklaring van [getuige] was [vreemdeling B] bij [bedrijf] werkzaam op de snijafdeling van de fruitloods. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [productieleider] van 10 januari 2006 staat dat [vreemdeling B] van oktober 2005 tot vrijdag 6 januari 2006 via [appellante] bij [bedrijf] heeft gewerkt. Ook in de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [bestuurder] staat dat [vreemdeling B] tot de controle door de Arbeidsinspectie bij [bedrijf] werkzaam is geweest.
Ten aanzien van [vreemdeling C] staat in het boeterapport dat de inspecteurs na afronding van de administratieve controle bij [bedrijf] op 10 januari 2006 een fysieke controle van onder anderen deze vreemdeling noodzakelijk achtten. Toen zij daartoe op 11 januari 2006 [bedrijf] bezochten, werd hun door [controller] meegedeeld dat [vreemdeling C] sinds die dag niet meer bij [bedrijf] was verschenen, dat [productieleider] die ochtend daarover telefonisch contact had opgenomen met [appellante], waaruit naar voren was gekomen dat zij er niet van op de hoogte was dat [vreemdeling C] niet meer voor [appellante] werkzaam was, aldus het boeterapport. [getuige] heeft volgens het boeterapport verklaard dat [vreemdeling C] bij [bedrijf] in de fruitloods werkte.
Deze verklaringen, die grotendeels ook door de rechtbank in haar overwegingen zijn betrokken, bieden voldoende bewijs voor de conclusie dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [vreemdeling B] en [vreemdeling C] bij [bedrijf] arbeid hebben verricht.
Het betoog faalt.
2.6. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Daartoe wijst [appellante] op de in het boeterapport opgenomen verklaring van 7 februari 2006 van [getuige], dat ten tijde van de controle op 6 januari 2006 de negen ontbrekende kopieën bij [bedrijf] lagen in een bureaulade van een productieleider die op die dag afwezig was. Voorts voert zij aan dat bij de controles op 6 en 10 januari 2006 in de administratie van [bedrijf] wel degelijk kopieën van identiteitsdocumenten zijn aangetroffen.
2.6.1. In het boeterapport staat dat ten tijde van de eerste administratieve controle, op 6 januari 2006, in de administratie van [bedrijf] slechts een kopie van een op naam van [vreemdeling B] gestelde, valse dan wel vervalste Duitse identiteitskaart is aangetroffen. Zo, gelet op de verklaring van [getuige], zou moeten worden aangenomen dat bij de controle op 6 januari 2006 kopieën van de identiteitsbewijzen van alle vreemdelingen bij [bedrijf] aanwezig waren, staat daarmee niet vast dat die kopieën van [appellante] afkomstig waren. Het boeterapport vermeldt dat bij de op 16 januari 2006 gehouden controle in de administratie van [appellante] geen gegevens zijn aangetroffen waaruit blijkt dat [appellante] aan de in artikel 15, eerste lid, van de Wav neergelegde verplichting heeft voldaan. [bestuurder] heeft in dit verband tegenover de inspecteurs verklaard dat hij aan iedere uitzendkracht een kopie van het identiteitsdocument meegaf, die deze vervolgens bij de inlenende werkgever moest inleveren, en dat hij niet zelf voor de verzending ervan zorg droeg. Aldus liep [appellante] het risico dat die kopie niet aan de inlenende werkgever werd afgegeven. Voorts is van belang dat in de verklaring van [productieleider] staat dat, indien hij op de dag van aanvang van de werkzaamheden van de desbetreffende uitzendkracht niet over een kopie van het identiteitsdocument beschikte, hij zelf een kopie maakte.
Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Ook los van het voorgaande leidt de conclusie dat bij de controles op 6 en 10 januari 2006 in de administratie van [bedrijf] ten aanzien van drie vreemdelingen kopieën van identiteitsdocumenten zijn aangetroffen niet tot het oordeel dat [appellante] artikel 15, eerste lid, van de Wav in zoverre niet heeft overtreden. Het betreft immers kopieën van valse dan wel vervalste identiteitsbewijzen en zijn derhalve geen kopieën van documenten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid.
Het betoog faalt.
2.7. Voorts klaagt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan haar betoog dat het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav ten aanzien van de negen vreemdelingen van Duitse nationaliteit, in strijd is met artikel 39, gelezen in samenhang met artikel 12 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, gelezen in samenhang met artikel 18 van Pro het VWEU. Daartoe voert [appellante] aan dat zij niet met € 1.500,00 kan worden beboet indien zij uitzendkrachten van Nederlandse nationaliteit uitleent zonder doorzending van een kopie van hun identiteitsdocument aan de feitelijke werkgever. Een dergelijk onderscheid naar nationaliteit is ingevolge voormelde verdragsbepalingen niet toegestaan, aldus [appellante].
2.7.1. Het betoog dat in zoverre sprake is van strijd met het gemeenschapsrecht heeft [appellante] eerst ter zitting bij de rechtbank naar voren gebracht. Gezien de punitieve aard van het besluit van 7 januari 2008 en in aanmerking genomen dat het betoog ziet op de bevoegdheid van de minister om een boete op te leggen, heeft de rechtbank dit betoog, ondanks dat het eerst ter zitting naar voren is gebracht, ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Het had op de weg van de rechtbank gelegen dit betoog bij haar beoordeling te betrekken en daartoe zo nodig het onderzoek ter zitting te schorsen, dan wel het onderzoek, na de sluiting ervan ter zitting, te heropenen. De klacht is dan ook terecht voorgedragen en leidt, gelet op het navolgende, voorts tot het ermee beoogde doel.
2.7.2. De negen vreemdelingen van Duitse nationaliteit waar het hier om gaat, vallen onder het vrije verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans na wijziging artikel 45 van Pro het VWEU. Op deze vreemdelingen is ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, gelezen in samenhang met voormelde verdragsbepaling, het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) kan artikel 12, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans na wijziging artikel 18, eerste alinea, van het VWEU, waarin het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit is neergelegd, slechts autonoom toepassing vinden in situaties die door het gemeenschapsrecht worden beheerst, maar waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet (onder meer het arrest van 3 oktober 2000, C-411/98, Ferlini, punt 39; www.curia.europa.eu). Nu ten aanzien van het vrije verkeer van werknemers in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, een bijzonder discriminatieverbod is opgenomen, dient de vraag of in dit geval sprake is van ongeoorloofde discriminatie in het licht van deze verdragsbepaling te worden bezien. Voorts volgt uit het arrest van het Hof van 7 mei 1998, C-350/96, Clean Car Autoservice, (www.curia.europa.eu) dat op het in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU neergelegde beginsel van gelijke behandeling op het gebied van het vrije verkeer van werknemers ook een beroep kan worden gedaan door een werkgever die in zijn staat van vestiging onderdanen van een lidstaat als werknemers in dienst wil nemen.
2.7.3. Artikel 15, eerste lid, van de Wav vormt een belemmering van het vrije verkeer van werknemers, aangezien de daarin neergelegde doorzendplicht het voor een werkgever als [appellante] minder aantrekkelijk maakt uitzendkrachten van Duitse nationaliteit in dienst te nemen. Een dergelijke belemmering is ingevolge artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, verboden, tenzij deze kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.
Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van Pro de Wav (Kamerstukken II 1999/00, 27 022, nr. 5, blz. 17) is met de invoering van die bepaling met name beoogd de Arbeidsinspectie een instrument te verschaffen om de naleving van de Wav te kunnen handhaven en om met het oog op die handhaving werkgevers te dwingen hun administratie op orde te houden.
Aangezien artikel 15, eerste lid, van de Wav een discriminatie op grond van nationaliteit inhoudt, zijn beperkingen op het vrije verkeer van werknemers slechts gerechtvaardigd om redenen genoemd in artikel 39, derde lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, derde lid, van het VWEU.
Er zijn geen redenen van openbare veiligheid en volksgezondheid die de regeling van artikel 15, eerste lid, van de Wav kunnen rechtvaardigen. Voorts kan naar analogie van het arrest van het Hof van 22 december 2008, C-161/07, Commissie tegen Oostenrijk, (www.curia.europa.eu) een nationale regeling ter bescherming van de arbeidsmarkt, waartoe artikel 15, eerste lid, van de Wav in wezen strekt, uit hoofde van openbare orde gerechtvaardigd zijn, op voorwaarde dat is aangetoond dat een verstoring van de arbeidsmarkt een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving vormt.
De minister heeft niet aangetoond dat in het licht van voormelde maatstaf toepassing van artikel 15, eerste lid, van de Wav met betrekking tot de hiervoor in 2.7.2. genoemde vreemdelingen gerechtvaardigd kan worden geacht. De beperking van het vrije verkeer van werknemers die artikel 15, eerste lid, van de Wav inhoudt ten aanzien van werknemers op wie artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU van toepassing is, wordt niet vereist door het belang van handhaving van de Wav, aangezien de inspecteurs de controle op de naleving van de Wav in dit geval ook aan de hand van de in de administratie van [appellante] opgenomen kopieën van de identiteitsdocumenten van de desbetreffende vreemdelingen hadden kunnen uitvoeren.
Het betoog slaagt.
2.7.4. Gelet op hetgeen in 2.7.3. is overwogen heeft de minister [appellante] ten aanzien van de negen vreemdelingen van Duitse nationaliteit ten onrechte een boete opgelegd van totaal € 13.500,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav.
2.8. Nu uit het in 2.7.4. overwogene reeds volgt dat het besluit van 8 juni 2007 dient te worden herroepen en het bedrag van de boete opnieuw dient te worden vastgesteld, behoeft het betoog van [appellante], dat de rechtbank ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan de omstandigheid dat de bij voormeld besluit opgelegde boete van totaal € 23.000,00 een verslechtering inhoudt ten opzichte van het in de eerste kennisgeving van 22 juni 2006 vermelde boetebedrag van totaal € 20.000,00, geen bespreking meer.
2.9. Voor zover [appellante] heeft betoogd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister de boete had moeten matigen, zal de Afdeling dit betoog beoordelen voor zover het betreft de boete opgelegd wegens de ten aanzien van [vreemdeling A] begane overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wav.
2.10. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.10.1. Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 12 maart 2008 heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.11. Voor zover [appellante] heeft aangevoerd dat zij ten aanzien van [vreemdeling A] ten onrechte voor overtreding van zowel artikel 2, eerste lid, als artikel 15, eerste lid, van de Wav is beboet, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het hier gaat om twee te onderscheiden gedragingen die door de minister afzonderlijk kunnen worden beboet. [appellante] heeft immers nagelaten om voor de door [vreemdeling A] bij [bedrijf] verrichte arbeid een tewerkstellingsvergunning aan te vragen en om bij de aanvang van de arbeid door deze vreemdeling er onverwijld zorg voor te dragen dat [bedrijf] een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid, heeft ontvangen. Hetgeen [appellante], onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:8 van Pro de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 91) over eendaadse samenloop heeft aangevoerd, treft dan ook geen doel.
Het betoog faalt.
2.12. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank bij haar oordeel over de verwijtbaarheid van de overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav ten onrechte van belang heeft geacht dat [appellante] niet zelf voor verstrekking van het in voormelde bepaling bedoelde afschrift heeft zorg gedragen.
2.12.1. Zoals in 2.6.1. reeds is overwogen, heeft [appellante], door aan haar uitzendkrachten een kopie van het identiteitsbewijs mee te geven die vervolgens bij de inlenende werkgever moest worden ingeleverd, ervan uitgaande dat [appellante] dat ook in dit geval heeft gedaan, het risico genomen dat die kopie door [bedrijf] niet werd ontvangen. De gevolgen daarvan dienen voor risico van [appellante] te blijven, temeer nu [bestuurder] tegenover de inspecteurs heeft verklaard dat hij achteraf niet heeft gecontroleerd of de afgifte van dat afschrift aan [bedrijf] daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat volgens het boeterapport in de administratie van [appellante] geen gegevens zijn aangetroffen waaruit blijkt dat zij aan de in artikel 15, eerste lid, van de Wav neergelegde verplichting heeft voldaan, is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat, voor zover het betreft de boete opgelegd wegens de ten aanzien van [vreemdeling A] begane overtreding van voormelde bepaling, de situatie van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid zich niet voordoet.
Het betoog faalt.
2.13. Tot slot betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [appellante] redelijkerwijze niet, althans niet volledig kan worden verweten dat zij niet heeft gezien dat de door [vreemdeling A] gebruikte identiteitskaart vals dan wel vervalst was. Daartoe voert [appellante] aan dat - samengevat weergegeven - zij de identiteitskaart van [vreemdeling A] volgens het stappenplan opgenomen in de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" heeft gecontroleerd. Zo heeft zij een fotovergelijking gemaakt, de handtekening, uiterlijke kenmerken en leeftijd van de vreemdeling vergeleken en de identiteitskaart gecontroleerd op geldigheid en typefouten. Voorts betoogt [appellante] dat de door de inspecteurs geconstateerde afwijkingen in het gebruikte lettertype van zodanig ondergeschikte aard waren dat deze haar niet hadden hoeven op te vallen, te minder nu ook de inspecteurs pas achteraf hebben vastgesteld dat het een vervalsing betrof en ten tijde van de door [appellante] verrichte controle op de website www.identiteitsdocumenten.nl geen echtheidskenmerken van buitenlandse identiteitsdocumenten waren gepubliceerd.
2.13.1. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [bestuurder] staat dat hij de door [vreemdeling A] gebruikte identiteitskaart heeft bekeken en heeft gecontroleerd aan de hand van een pasfotovergelijking. Voorts heeft [bestuurder] volgens die verklaring gecontroleerd of de naam op de identiteitskaart overeenkwam met de naam op de door [vreemdeling A] getoonde brief van de Belastingdienst inzake de afgifte van een Sociaal-Fiscaal nummer. Eerst in de zienswijze heeft [appellante] aangevoerd dat zij een controle heeft uitgevoerd als hiervoor in 2.13. uiteengezet. De minister heeft evenwel betwist dat een uitgebreidere controle heeft plaatsgevonden dan die waarover [bestuurder] tegenover de inspecteurs heeft verklaard. Aldus heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij de identiteitskaart heeft gecontroleerd op een wijze die in overeenstemming is met het in voormelde brochure opgenomen stappenplan, zodat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
[appellante] wordt voorts niet gevolgd in haar betoog dat eerst achteraf is geconstateerd dat de door [vreemdeling A] gebruikte identiteitskaart vals dan wel vervalst was. Volgens het boeterapport konden de inspecteurs dit reeds aan de hand van de bij de controle aangetroffen kopie van die kaart vaststellen. Echter, anders dan de rechtbank heeft overwogen, brengt die omstandigheid niet met zich dat [appellante] volledig kan worden verweten dat zij die vervalsing niet heeft ontdekt. Hierbij is van belang dat door de inspecteurs slechts is geconstateerd dat het lettertype van het nummer op de door [vreemdeling A] gebruikte identiteitskaart bij de cijfers 2, 3 en 7 en het lettertype bij de identiteitsgegevens bij de cijfers 0 en 6 afweken van het origineel gebruikte lettertype, terwijl niet in geschil is dat ten tijde van de overtreding de website www.identiteitsdocumenten.nl nog geen volledig overzicht gaf van de echtheidskenmerken van buitenlandse identiteitsdocumenten. Onder deze omstandigheden is sprake van een verminderde mate van verwijtbaarheid die de minister ten onrechte geen aanleiding heeft gegeven de ten aanzien van [vreemdeling A] opgelegde boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te matigen. Dat [appellante], naar de minister heeft gesteld, voor de controle van de echtheidskenmerken een handboek had moeten raadplegen, leidt niet tot een ander oordeel, nu het gebruik van een handboek in voormelde brochure slechts als tip is vermeld.
Het betoog slaagt in zoverre.
2.14. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank daarbij de boete wegens de ten aanzien van [vreemdeling A] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de boete wegens de ten aanzien van de negen vreemdelingen van Duitse nationaliteit begane overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav in stand heeft gelaten. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] in zoverre alsnog gegrond verklaren en het besluit van 7 januari 2008 vernietigen, voor zover de minister bij dat besluit de boete opgelegd wegens voormelde overtredingen heeft gehandhaafd. Gelet op hetgeen in 2.7.4. en 2.13.1. is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het besluit van 8 juni 2007 te herroepen voor zover het betreft de boete opgelegd wegens de ten aanzien van [vreemdeling A] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de boete opgelegd wegens de ten aanzien van de negen vreemdelingen van Duitse nationaliteit begane overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Voorts zal de Afdeling de boete wegens de ten aanzien van [vreemdeling A] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav vaststellen op € 4.000,00, zodat de totale boete € 5.500,00 bedraagt. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
2.15. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 november 2008 in zaak nr. 08/1160, voor zover de rechtbank daarbij de boete wegens de ten aanzien van [vreemdeling A] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de boete wegens de ten aanzien van de negen vreemdelingen van Duitse nationaliteit begane overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav in stand heeft gelaten;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep in zoverre gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 januari 2008, kenmerk AI/JZ/2007/23984/BOB, voor zover de minister bij dat besluit de boete wegens de ten aanzien van [vreemdeling A] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de boete wegens de ten aanzien van de negen vreemdelingen van Duitse nationaliteit begane overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft gehandhaafd;
V. herroept het besluit van 8 juni 2007, kenmerk 070601398/06, voor zover het betreft de boete opgelegd wegens de ten aanzien van [vreemdeling A] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de boete wegens de ten aanzien van de negen vreemdelingen van Duitse nationaliteit begane overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav;
VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wegens de ten aanzien van [vreemdeling A] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav wordt vastgesteld op € 4.000,00, zodat de totale boete € 5.500 bedraagt;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.297,60 (zegge: twaalfhonderzevenennegentig euro en zestig cent), waarvan € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
XI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 718,00 (zegge: zevenhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2010
363.