Uitspraak
201000151/1/V6.
Datum uitspraak: 16 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 25 november 2009 in zaak nr. 09/125 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 augustus 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluit van 19 december 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 25 november 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 januari 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 24 juli 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 21 februari 2007 in het door [appellante] te exploiteren hotel en restaurant in aanbouw aan de [locatie] in [plaats], gemeente [plaats], [de vreemdelingen], beiden van Bulgaarse nationaliteit, zijn aangetroffen, terwijl zij aldaar arbeid verrichtten bestaande uit het halen en opstapelen van tegels en het uitbikken van vloertegels, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
[appellante] had voormelde werkzaamheden uitbesteed aan [bedrijf]. Verklaringen van [eigenaar] van deze eenmanszaak, en [diens vader], zijn bij het boeterapport gevoegd.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd. Hiertoe voert zij aan dat - samengevat weergegeven - uit de verklaringen van de vreemdelingen en de feitelijke situatie blijkt dat de werkzaamheden zonder gezagsverhouding en onder de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdelingen zijn verricht.
2.3.1. Gelet op de in 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3.2. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen blijkt, voor zover thans van belang, het volgende. De vreemdelingen waren ten tijde van de controle ingeschreven als zelfstandigen zonder personeel in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Namens de ondernemingen van de vreemdelingen zijn facturen aan [bedrijf] gestuurd. De vreemdelingen hebben verklaard dat zij op proef werkten bij [bedrijf], dat [vader eigenaar] beoordeelde of zij goed werk leverden en dat zij nog niet wisten wat zij gingen verdienen. [een van de vreemdelingen] heeft verder verklaard dat hij geen offerte heeft uitgebracht, dat hij geen contract met [bedrijf] heeft afgesloten, dat hij het gereedschap van [bedrijf] gebruikte en dat het niet zijn verantwoordelijkheid was om het werk later alsnog af te maken als hij ziek zou worden. [eigenaar en vader] hebben verklaard dat vooraf niet met de vreemdelingen is afgesproken welke werkzaamheden zij zouden gaan verrichten, dat uitsluitend mondelinge afspraken met de vreemdelingen zijn gemaakt, dat met hen is afgesproken dat zij € 160,00 per dag zouden verdienen, dat de vreemdelingen, behoudens wat klein gereedschap, het gereedschap van [bedrijf] gebruikten en dat door [vader eigenaar] werd gecontroleerd of de vreemdelingen hard genoeg werkten.
2.3.3. De rechtbank heeft, gezien de hiervoor weergegeven omstandigheden en verklaringen, terecht overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat uit de verklaringen naar voren komt dat [bedrijf] in feite bepaalde welke werkzaamheden de vreemdelingen verrichtten en dat de vreemdelingen onder toezicht van [bedrijf] werkzaam waren. Volgens [eigenaar en vader] was met de vreemdelingen een tarief van € 160,00 per dag overeengekomen, maar dit komt niet overeen met hetgeen de vreemdelingen zelf hierover hebben verklaard. Daarbij komt dat ook de verklaringen over het gebruikte gereedschap en de gevolgen in het geval van ziekte, niet wijzen op zelfstandigheid van de vreemdelingen. Gelet op het voorgaande komt aan de inschrijving van de vreemdelingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en aan de bij het boeterapport gevoegde facturen van de ondernemingen van de vreemdelingen, geen doorslaggevende betekenis toe.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Hiertoe voert zij aan dat zij te goeder trouw heeft gehandeld en dat de overtreding haar niet kan worden verweten. [appellante] wijst erop dat het stappenplan in de brochure 'Vreemdelingen en Werk' van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid volledig is gevolgd en dat zij terzake niet uitsluitend heeft vertrouwd op [bedrijf]. De vreemdelingen zijn weliswaar niet gehoord omdat zij uitsluitend de Bulgaarse taal machtig waren, maar ook indien zij wel waren gehoord, was volgens [appellante] geconcludeerd dat het om zelfstandigen ging. Volgens haar valt niet in te zien wat zij meer had kunnen doen dan zij heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van rechten van de mens en fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Het stappenplan in de brochure 'Vreemdelingen en werk', waarnaar [appellante] verwijst, ziet uitsluitend op de controle van identiteitsdocumenten van personen die arbeid gaan verrichten. Dat dit stappenplan, naar gesteld, ten aanzien van de vreemdelingen volledig is gevolgd, maakt niet dat [appellante] daarmee heeft voldaan aan haar verantwoordelijkheid om te onderzoeken of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam en daarmee niet vergunningplichtig waren. Dat de vreemdelingen slechts de Bulgaarse taal machtig waren, ontsloeg haar niet van die eigen verantwoordelijkheid. Gezien de in 2.3.2 weergegeven omstandigheden en verklaringen behoorde [appellante] erop bedacht te zijn dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen verrichtten, althans dat gerede twijfel bestond of de vreemdelingen voor dit project als zelfstandigen konden worden aangemerkt. Vervolgens had het op haar weg gelegen om zich te verstaan met de Centrale organisatie werk en inkomen, die belast is met de uitvoering van de Wav. Dat, naar gesteld, [appellante] te goeder trouw was en niet de intentie had om de Wav te overtreden, brengt niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor de onderhavige overtreding opzet geen vereiste is.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Het stappenplan in de brochure 'Vreemdelingen en werk', waarnaar [appellante] verwijst, ziet uitsluitend op de controle van identiteitsdocumenten van personen die arbeid gaan verrichten. Dat dit stappenplan, naar gesteld, ten aanzien van de vreemdelingen volledig is gevolgd, maakt niet dat [appellante] daarmee heeft voldaan aan haar verantwoordelijkheid om te onderzoeken of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam en daarmee niet vergunningplichtig waren. Dat de vreemdelingen slechts de Bulgaarse taal machtig waren, ontsloeg haar niet van die eigen verantwoordelijkheid. Gezien de in 2.3.2 weergegeven omstandigheden en verklaringen behoorde [appellante] erop bedacht te zijn dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen verrichtten, althans dat gerede twijfel bestond of de vreemdelingen voor dit project als zelfstandigen konden worden aangemerkt. Vervolgens had het op haar weg gelegen om zich te verstaan met de Centrale organisatie werk en inkomen, die belast is met de uitvoering van de Wav. Dat, naar gesteld, [appellante] te goeder trouw was en niet de intentie had om de Wav te overtreden, brengt niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor de onderhavige overtreding opzet geen vereiste is.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2010
565.