Uitspraak
201003669/2/M1.
Datum uitspraak: 14 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:
de naamloze vennootschap N.V. Nuon Warmte, gevestigd te Amsterdam,
verzoekster,
en
het dagelijks bestuur van het hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 23 februari 2010 heeft het dagelijks bestuur opnieuw voorschriften gesteld ten aanzien van het lozen van koelwater, afkomstig van een door Nuon geëxploiteerde koudeproductiecentrale op het adres Schepenbergweg 29 te Amsterdam, op het oppervlaktewater van de Ouderkerkerplas te Ouderkerk aan de Amstel.
Tegen dit besluit heeft Nuon bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 april 2010, beroep ingesteld.
Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 april 2010, heeft Nuon de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 17 mei 2010, waar Nuon, vertegenwoordigd door mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te 's-Hertogenbosch, R.A. Beld en drs. ing. P. van Voorst, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door drs. J.B. Michels en M. Ouboter, beiden werkzaam bij de Stichting Waternet, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Het oordeel van de voorzitter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2.2. Bij besluit van 26 augustus 2008 heeft het dagelijks bestuur met toepassing van artikel 2.2, derde lid van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit), zoals deze bepaling ten tijde van het nemen van dat besluit luidde, maatwerkvoorschriften gesteld met betrekking tot het lozen van koelwater afkomstig van de koudeproductiecentrale van Nuon. Bij uitspraak van 2 september 2009 in zaak nr.
200807568/1/M1heeft de Afdeling dit besluit vernietigd, voor zover het de in voorschrift 2, eerste lid, gestelde norm voor fosfaat betreft. Voorts heeft de Afdeling het dagelijks bestuur opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak en heeft de Afdeling bij wijze van voorlopige voorziening voorschrift 3, eerste lid - waarin eisen zijn neergelegd ten aanzien van de maximale fosfaatvracht in het koelwater gedurende de onderzoeksfase - geschorst totdat het nieuw te nemen besluit in werking is getreden.
200807568/1/M1heeft de Afdeling dit besluit vernietigd, voor zover het de in voorschrift 2, eerste lid, gestelde norm voor fosfaat betreft. Voorts heeft de Afdeling het dagelijks bestuur opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak en heeft de Afdeling bij wijze van voorlopige voorziening voorschrift 3, eerste lid - waarin eisen zijn neergelegd ten aanzien van de maximale fosfaatvracht in het koelwater gedurende de onderzoeksfase - geschorst totdat het nieuw te nemen besluit in werking is getreden.
Bij het bestreden besluit heeft het college een nieuw besluit genomen en heeft het een tweetal nieuwe voorschriften gesteld. Deze voorschriften bevatten lozingseisen voor fosfaat.
2.3. Op 22 december 2009 zijn de Waterwet en het Invoeringsbesluit Waterwet in werking getreden. Ingevolge artikel II van het Invoeringsbesluit Waterwet is artikel 2.2 van het Activiteitenbesluit met ingang van die datum gewijzigd.
Ingevolge artikel XXXIII van het Invoeringsbesluit Waterwet worden maatwerkvoorschriften als bedoeld in artikel 2.2, derde lid, van het Activiteitenbesluit met betrekking tot het lozen in het oppervlaktewater, gesteld vóór het tijdstip van inwerkingtreding van artikel II, gelijkgesteld met een vergunning voor het brengen van stoffen in een oppervlaktewaterlichaam als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet.
In artikel 2.2, eerste lid, van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit), zoals dit vóór 22 december 2009 luidde, voor zover hier van belang, was bepaald dat het lozen in het oppervlaktewater is verboden tenzij het lozen bij of krachtens de artikelen 3.1 tot en met 3.6, 4.10, 4.11, 4.19, 4.104, 4.109 is toegestaan.
In het derde lid van deze bepaling, zoals dit vóór 22 december 2009 luidde, was bepaald dat het bevoegd gezag bij maatwerkvoorschrift kan bepalen dat het eerste en tweede lid niet van toepassing zijn en dat lozen in het oppervlaktewater is toegestaan indien het belang van de bescherming van het milieu zich gelet op de samenstelling, hoeveelheid en eigenschappen van de lozing daartegen niet verzet.
Ingevolge het vierde lid van deze bepaling, zoals dit vóór 22 december 2009 luidde, kunnen bij maatwerkvoorschrift als bedoeld in het derde lid voorwaarden worden gesteld met betrekking tot:
a. de samenstelling, eigenschappen of hoeveelheid van de lozing en het meten en registreren daarvan;
b. te treffen maatregelen;
c. de duur van de lozing; en
d. de plaats van het lozingspunt.
Ingevolge artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Waterwet is het verboden om stoffen te brengen in een oppervlaktewaterlichaam, tenzij een daartoe strekkende vergunning is verleend door Onze Minister of, ten aanzien van regionale wateren, het bestuur van het betrokken waterschap.
Ingevolge artikel 6.20, eerste lid, voor zover hier van belang, kunnen aan een vergunning voorschriften en beperkingen worden verbonden.
Ingevolge artikel 6.22, eerste lid, kan het bevoegd gezag een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen wijzigen of aanvullen.
2.4. Nuon voert aan dat het bestreden besluit niet op een geldige rechtsgrondslag berust. In dit verband betoogt zij onder meer dat de maatwerkvoorschriften inzake de lozingseisen voor fosfaat uit het besluit van 26 augustus 2008 bij de uitspraak van de Afdeling van 2 september 2009 zijn vernietigd dan wel geschorst. Daarom was volgens Nuon geen sprake van maatwerkvoorschriften als bedoeld in artikel 2.2, derde lid, (oud) van het Activiteitenbesluit met betrekking tot het lozen in het oppervlaktewater, gesteld vóór het tijdstip van inwerkingtreding van artikel II van het Invoeringsbesluit Waterwet, zodat artikel XXXIII van het Invoeringsbesluit Waterwet volgens haar niet van toepassing is. Ook anderszins bestaat volgens Nuon geen geldige rechtsgrondslag voor het bestreden besluit.
2.4.1. Het college stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit kan worden aangemerkt als een wijziging van de voorschriften van het besluit van 26 augustus 2008, dat op grond van het overgangsrecht in het Invoeringsbesluit Waterwet met een vergunning als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet gelijk kan worden gesteld.
2.4.2. Bij het besluit van 26 augustus 2008 zijn op grond van artikel 2.2, derde lid, (oud) van het Activiteitenbesluit maatwerkvoorschriften gesteld ten aanzien van het lozen van koelwater vanuit de koudeproductiecentrale van Nuon. De Afdeling heeft dit besluit bij uitspraak van 2 september 2009 slechts vernietigd voor zover het voorschrift 2 betreft. De overige voorschriften van het besluit van 26 augustus 2008 zijn derhalve in stand gebleven; ditzelfde geldt voor de in dat besluit vervatte ontheffing van het lozingsverbod uit artikel 2.2, eerste lid, (oud) van het Activiteitenbesluit. Naar het voorlopig oordeel van de voorzitter vloeit uit artikel XXXIII van het Invoeringsbesluit Waterwet voort dat het besluit van 26 augustus 2008 in zoverre thans kan worden gelijkgesteld met een vergunning als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet.
Bij het bestreden besluit heeft het dagelijks bestuur, ter voldoening aan de uitspraak van de Afdeling van 2 september 2009, nieuwe voorschriften gesteld met betrekking tot de lozingsnormen voor fosfaat in de bedrijfsfase en de onderzoeksfase. De voorzitter is voorshands van oordeel dat het stellen van deze voorschriften kan worden aangemerkt als het ambtshalve wijzigen van de voorschriften van het met een vergunning op grond van artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet gelijk te stellen besluit van 26 augustus 2008. Gelet hierop kan het stellen van de voorschriften in het bestreden besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzitter worden beschouwd als een toepassing van artikel 6.22 van de Waterwet. De voorzitter ziet daarom geen grond voor het oordeel dat een rechtsgrondslag voor het bestreden besluit ontbreekt.
In zoverre bestaat geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
2.5. Bij het bestreden besluit heeft het dagelijks bestuur voorschriften gesteld met betrekking tot de lozing.
In voorschrift 2, eerste lid, is onder meer bepaald dat jaarlijks, berekend over het stratificatieseizoen, de gemiddelde concentratie totaal fosfaat bij meetpunt 1 niet hoger mag zijn dan 0,03 mg P-totaal/l.
In voorschrift 3 is bepaald dat in afwijking van voorschrift 2, lid 1 en 3, tijdens de onderzoeksfase, maar uiterlijk tot 5 jaar na aanvang van de lozing, het koelwater via meetpunt 1 mag worden geloosd zonder restricties aan de concentratie totaal fosfaat en turbiditeit, mits de vracht totaal fosfaat niet meer bedraagt dan gemiddeld 0,82 kg P-totaal/dag gemeten over het stratificatieseizoen, hetgeen neerkomt op maximaal 172,2 kg P-totaal in het stratificatieseizoen.
2.5.1. Nuon kan zich niet met deze voorschriften verenigen. Ten aanzien van voorschrift 2 betoogt zij onder meer dat de norm voor de gemiddelde concentratie totaal fosfaat strenger is dan voortvloeit uit de toepassing van ten minste de beste beschikbare technieken. De norm is gebaseerd op het toepassen van defosfatering door toevoeging van ijzerchloride volgens de zogenoemde boerenslootmethode. Deze methode kan volgens Nuon niet als beste beschikbare techniek worden beschouwd. Daarbij is mede van belang dat Nuon voor de toepassing van deze methode afhankelijk is van de toestemming en medewerking van derden, omdat onder meer een bezinkbassin op percelen van derden zou moeten worden aangelegd.
Daarnaast betoogt Nuon dat de gestelde norm voor fosfaat niet naleefbaar is met de aangevraagde methode van defosfatering met behulp van zuurstofinjectie.
Ten aanzien van voorschrift 3 voert Nuon onder meer aan dat de normstelling voor de fosfaatvracht in dit voorschrift is afgeleid van de te bereiken fosfaatconcentraties bij toepassing van de boerenslootmethode. Bij toepassing van zuurstofinjectie kan voorschrift 3 daarom niet worden nageleefd. Bij de toepassing van zuurstofinjectie, zoals aangevraagd, past volgens Nuon een fosfaatconcentratie van ongeveer 0,15 mg/l in het koelwater. Bij een dergelijke concentratie wordt de grens voor de maximale fosfaatvracht voor het gehele stratificatieseizoen volgens haar al na enkele weken bereikt. Daarnaast is het volgens Nuon in elk geval niet mogelijk om door toepassing van de boerenslootmethode meteen aan voorschrift 3 te voldoen.
2.5.2. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting leidt de voorzitter allereerst af dat vooralsnog alleen voorschrift 3 van toepassing is. Dit voorschrift bevat een lozingsnorm voor de onderzoeksfase. Niet te verwachten is dat aan voorschrift 2, dat lozingseisen voor de bedrijfsfase bevat, reeds betekenis zal toekomen voordat de Afdeling in de bodemprocedure uitspraak zal hebben gedaan.
Ter zitting hebben partijen overeenstemming bereikt over een te treffen voorlopige voorziening. In afwachting van de uitspraak van de Afdeling in de bodemzaak kan volgens hen voor de onderzoeksfase tijdelijk een vracht van maximaal 314 kg P-totaal gedurende het stratificatieseizoen (210 dagen) worden toegestaan; na afloop van het stratificatieseizoen zal, naar verwachting eind 2010, een evaluatie plaatsvinden van de effecten van de lozing. Nuon en het dagelijks bestuur hebben verder de wens uitgesproken dat ten behoeve van de behandeling van de bodemzaak een deskundigenadvies aan de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak wordt gevraagd, waarin deze evaluatie zal worden betrokken.
2.6. Gelet op het vorenstaande ziet de voorzitter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen.
2.7. Het dagelijks bestuur dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het dagelijks bestuur van het hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht van 23 februari 2010, kenmerk 2010.004045, voor zover het de voorschriften 2, eerste lid, en 3 betreft;
II. bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat het koelwater via meetpunt 1 mag worden geloosd zonder restricties aan de concentratie totaal fosfaat en turbiditeit, mits de vracht totaal fosfaat niet meer bedraagt dan maximaal 314 kg P-totaal gedurende het stratificatieseizoen (210 dagen); na afloop van het stratificatieseizoen dienen de effecten van de lozing te worden geëvalueerd;
III. veroordeelt het dagelijks bestuur van het hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht tot vergoeding van bij N.V. Nuon Warmte in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IV. gelast dat het dagelijks bestuur van het hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht aan N.V. Nuon Warmte het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,00 (zegge: tweehonderdachtennegentig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. K. Brink, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. R. Teuben, ambtenaar van Staat.
De voorzitter w.g. Teuben
is verhinderd de uitspraak ambtenaar van Staat
te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 14 juni 2010
483.