Uitspraak
200909746/1/V6.
Datum uitspraak: 23 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) van 4 november 2009 in zaak nr. 09/2092 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 28 oktober 2008 heeft de minister [appellant] een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 11 februari 2009 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 4 november 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 december 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 8 januari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 maart 2010, waar [appellant], bijgestaan door mr. R.W. de Vos van Steenwijk, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 13 augustus 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling], van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), op 27 juni 2008 in de [onderneming] op de [locatie] te [plaats] werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het uitserveren van desserts voor aanwezige klanten in het restaurantgedeelte van de onderneming, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is verleend.
2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de door hem aangevoerde omstandigheden de minister tot nihilstelling dan wel matiging van de opgelegde boete noopten.
Hiertoe voert [appellant] aan dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was vereist, nu zij slechts op proef werkte. Volgens [appellant] heeft de gemiddelde horecaondernemer geen kennis van wetgeving betreffende stages door studenten. Daarbij heeft de vreemdeling slechts twee uur gewerkt, en is bovendien niet sprake van een ernstige overtreding, hetgeen blijkt uit de uiteindelijke verlening van een tewerkstellingsvergunning, aldus [appellant]. Tot slot wijst hij op de slechte financiële positie waarin de onderneming verkeert.
2.3.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.3.2. Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 12 maart 2008 heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.3. Dat [appellant] zich niet heeft gerealiseerd dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was vereist omdat zij op proef werkte, brengt niet met zich dat de boete op nihil moet worden gesteld, dan wel gematigd, omdat, zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 maart 2010 in zaak nr.
200907901/1/V6), voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opzet geen vereiste is en van [appellant] als werkgever mocht worden verwacht dat hij op de hoogte was van de ruime strekking van de Wav en de daaruit voor hem voortvloeiende verplichtingen. In diverse media alsmede op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is voorts ruimschoots aandacht besteed aan de bestuurlijke boete in de Wav, zodat [appellant] op de hoogte had kunnen zijn van de Wav en de beleidsregels. De omstandigheid dat [appellant] zich niet heeft gerealiseerd dat hij een beboetbaar feit beging door de vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder de benodigde tewerkstellingsvergunning, komt derhalve voor zijn rekening en risico. Bij gebreke van kennis op dit punt, had het op de weg van [appellant] gelegen om zich daaromtrent vooraf te informeren. Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellant] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen of dat deze overtreding hem in verminderde mate kan worden verweten.
200907901/1/V6), voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opzet geen vereiste is en van [appellant] als werkgever mocht worden verwacht dat hij op de hoogte was van de ruime strekking van de Wav en de daaruit voor hem voortvloeiende verplichtingen. In diverse media alsmede op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is voorts ruimschoots aandacht besteed aan de bestuurlijke boete in de Wav, zodat [appellant] op de hoogte had kunnen zijn van de Wav en de beleidsregels. De omstandigheid dat [appellant] zich niet heeft gerealiseerd dat hij een beboetbaar feit beging door de vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder de benodigde tewerkstellingsvergunning, komt derhalve voor zijn rekening en risico. Bij gebreke van kennis op dit punt, had het op de weg van [appellant] gelegen om zich daaromtrent vooraf te informeren. Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellant] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen of dat deze overtreding hem in verminderde mate kan worden verweten.
Dat de vreemdeling ten tijde van de controle nog maar twee uur had gewerkt, maakt niet dat haar arbeid slechts een marginaal karakter droeg. In dit verband is van belang dat in de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling van 27 juni 2008 is vermeld dat zij om 17.OO is begonnen en tot 23.00 zou werken. Dat voor de door de vreemdeling als werkstudent te verrichten werkzaamheden uiteindelijk een tewerkstellingsvergunning is verleend, is geen grond voor matiging van de opgelegde boete, reeds omdat, zoals [appellant] ter zitting heeft verklaard, hij deze tewerkstellingsvergunning ten tijde van de controle nog niet had aangevraagd. Indien wordt voorbijgegaan aan de omstandigheid dat het door [appellant] in beroep overgelegde stuk ter staving van zijn financiële positie niet is opgesteld door een accountant, blijkt uit de inhoud hiervan dat de financiële positie van [appellant] reeds voordat de boete was opgelegd slecht was. Reeds omdat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn slechte financiële positie het directe gevolg is van de aan hem opgelegde boete, noopt deze omstandigheid niet tot matiging van de opgelegde boete.
Gelet op het vooroverwogene heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat de minister de opgelegde boete terecht niet op nihil heeft gesteld en terecht niet heeft gematigd.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Schuurman, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Schuurman
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2010
32-588.