Uitspraak
200904820/1/M1.
Datum uitspraak: 30 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eneco New Energy B.V., gevestigd te Rotterdam,
appellante,
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 12 mei 2009 heeft het college met toepassing van artikel 23 van de Grondwaterwet, zoals deze luidde ten tijde van het bestreden besluit, de voorschriften, verbonden aan de bij besluit van 25 januari 2005 aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eneco Milieu B.V. verleende vergunning voor de inrichting aan de Etnastraat (ongenummerd) te Amsterdam, gewijzigd. Dit besluit is op 22 mei 2009 ter inzage gelegd.
Tegen dit besluit heeft Eneco New Energy bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 juli 2009, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 17 augustus 2009.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht. Eneco New Energy heeft haar zienswijze daarop naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 april 2010, waar Eneco New Energy, vertegenwoordigd door mr. H.D.L.M. Schruer, advocaat te Rotterdam, en mr. F.G. Evenboer-Nijman en M.J.B. Koenders, en het college, vertegenwoordigd door mr. A. Speekenbrink en drs. P.H.M. Huits, beiden werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Bij besluit van 25 januari 2005 is aan Eneco Milieu krachtens de Grondwaterwet, zoals deze destijds luidde, een vergunning verleend voor het onttrekken en infiltreren van grondwater ten behoeve van een koude- en warmterecirculatiesysteem voor het bedrijventerrein Lutkemeer (thans: bedrijventerrein Business Park Amsterdam Osdorp) te Amsterdam. Het systeem bestaat uit drie koude en drie warme bronnen en onttrekt maximaal 852 m3 per uur en 2.550.000 m3 per jaar. De gemiddelde jaaronttrekking bedraagt 1.704.800 m3 per jaar.
Bij het bestreden besluit heeft het college de aan de op 25 januari 2005 verleende vergunning verbonden voorschriften gewijzigd.
2.2. Op 22 december 2009 is de Grondwaterwet ingetrokken (Stb. 2009, 489).
Ingevolge artikel 23, eerste lid, van de Grondwaterwet, zoals deze luidde ten tijde van het bestreden besluit, kunnen gedeputeerde staten, uit eigen beweging of op verzoek van een belanghebbende, niet zijnde de vergunninghouder, de voorschriften die aan de vergunning zijn verbonden, wijzigen, aanvullen of intrekken, dan wel alsnog voorschriften aan de vergunning verbinden, indien de bescherming van de bij het grondwater betrokken belangen dat vordert.
2.3. Eneco New Energy betoogt dat het college ten onrechte de voorschriften 9, inhoudend dat de inrichting energetisch in evenwicht dient te zijn, en 15, inzake rapportage over de per seizoen opgeslagen hoeveelheden energie en het daarin bereikte evenwicht, aan de vergunning heeft verbonden.
Volgens Eneco New Energy vordert de bescherming van de bij het grondwater betrokken belangen niet generiek dat een inrichting voor warmte-koude opslag energetisch in evenwicht moet zijn op de wijze als in de voorschriften is bepaald. Voor een in die zin gewijzigd beleid van het college en de uitwerking daarvan naar een 5 tot 10% marge bestaat volgens haar geen wetenschappelijke onderbouwing. In dit verband wijst zij op het in haar opdracht opgestelde rapport van IF Technology van 17 augustus 2009. Hierin is geconcludeerd dat een strikte energiebalans bij het in de inrichting toegepaste recirculatiesysteem niet noodzakelijk is. Volgens het rapport leiden de gewijzigde voorschriften niet tot een significant kleiner invloedsgebied dan de eerder gestelde voorschriften. Zelfs een onbalans van 30% veroorzaakt geen noemenswaardig verschil op het ondergronds ruimtegebruik rondom de bronnen van Lutkemeer. Voorts treden bij een onbalans als aan de orde geen aantoonbare effecten op bodemchemie en bodemleven op, aldus Eneco New Energy. Volgens haar wordt er dan ook ten onrechte van uitgegaan dat voor alle warmte-koude opslagen dezelfde regels moeten gelden. Met de voorschriften, verbonden aan het besluit van 25 februari 2005, werden de bij het grondwater betrokken belangen volgens haar in de onderhavige situatie reeds voldoende beschermd.
Voorts kan de inrichting, die is gerealiseerd overeenkomstig de aanvraag om de vergunning van 25 februari 2005, niet of slechts door het aanbrengen van kostbare technische voorzieningen, die zij niet meer in haar kostprijsberekening kan verdisconteren, aan de gestelde voorwaarden voldoen, zodat de wijziging van het beleid jegens haar ook onzorgvuldig is, aldus Eneco New Energy.
2.3.1. Het college heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de huidige inzichten niet meer aansluiten op de inzichten zoals zij bij de afgifte van de vergunning waren. Het college voert aan dat sinds een aantal jaren het beleid, vastgelegd in het Provinciaal Waterplan Noord-Holland 2006-2010 (hierna: het Waterplan), wordt gevoerd dat een energieopslag thermisch in balans dient te zijn. In IPO-verband is een marge van 10% over een periode van 5 jaar en 5% over een periode van 10 jaar afgesproken. Volgens het college moeten vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid voor alle warmte-koude opslagen dezelfde regels gelden. Wanneer geen sprake is van een energetische balans, wordt de bodem hetzij eenzijdig afgekoeld, hetzij eenzijdig opgewarmd, aldus het college.
Het college wijst erop dat volgens het rapport van IF Technology behorende bij de aanvraag uit het jaar 2004, op basis waarvan de vergunning van 25 februari 2005 is verleend, bij het ontwerp van de inrichting is uitgegaan van een onbalans van ongeveer 11%, waarbij is aangegeven dat door middel van een regeneratievoorziening wordt gestreefd naar een onbalans van 0%. Volgens het college strookt het streven naar 0% met zijn beleid en wijkt de onbalans van 11% nauwelijks af van de thans gestelde eis van 10% in 5 jaar. Met de vastlegging van het streven naar 0% wordt niets nieuws toegevoegd dat leidt tot extra kosten ten opzichte van die welke toch al moesten worden gemaakt op grond van de vergunning van 25 februari 2005, aldus het college.
2.3.2. Ingevolge voorschrift 9 dient de inrichting energetisch in evenwicht te zijn. De totale hoeveelheid opgeslagen warmte dient, gemeten over de laatste vijf jaar, gelijk te zijn aan de totale hoeveelheid opgeslagen kou over die periode met een afwijking van maximaal 10%. Over een periode van 10 jaar mag die afwijking niet groter zijn dan 5%.
Ingevolge voorschrift 15 dient Eneco New Energy aan het college per periode van vijf jaar schriftelijk te rapporteren over de per seizoen opgeslagen hoeveelheden energie en het daarin bereikte evenwicht zoals bedoeld in voorschrift 9.
2.3.3. Op pagina 72 van het Waterplan wordt als doel vermeld het bevorderen van de toepassing van warmte-koude opslag. Hierbij wordt vermeld dat, conform het advies van de Technische Commissie Bodembescherming aan de minister van VROM, onder meer de volgende randvoorwaarde wordt gehanteerd: het systeem is over een periode van vijf jaar energetisch in balans, dat betekent dat er geen netto opwarming of afkoeling van de ondergrond optreedt.
2.3.4. Blijkens het Waterplan heeft het beleid betrekking op ‘systemen van warmte-koude opslag’. Het college stelt zich op het standpunt dat recirculatiesystemen als het onderhavige hier ook onder vallen. Ook in het deskundigenrapport wordt een recirculatiesysteem als een, zij het niet-regulier, warmte-koude opslagsysteem aangemerkt. Onder deze omstandigheden gaat de Afdeling ervan uit dat recirculatiesystemen als het onderhavige binnen de reikwijdte van het beleid vallen.
2.3.5. Volgens het college is de eis van een energetische balans nodig, omdat anders geen sprake is van energieopslag, maar van het lozen van thermisch verontreinigd water. Het college heeft in zijn beleid geen onderscheid gemaakt tussen reguliere warmte-koude opslagsystemen en recirculatiesystemen.
Uit het deskundigenbericht volgt dat het voor een goede werking van recirculatiesystemen als het onderhavige, anders dan voor reguliere warmte-koudesystemen, niet nodig is dat er een sluitende energiebalans is. Het onttrokken grondwater wordt door de grondwaterstroming steeds ververst en blijft daarom op een constante temperatuur. Anders dan bij een reguliere warmte-koude opslag, wordt het systeem niet door een juiste toevoer van warm of koud water in stand gehouden. Voorts volgt uit het deskundigenbericht dat het, gezien het rapport van IF Technology van 17 augustus 2009, aannemelijk is dat bij een recirculatiesysteem als het onderhavige de effecten op de bodem en het grondwater van een onbalans tot 30% niet noemenswaardig verschillen van de effecten die optreden bij een energetisch evenwicht. De Afdeling ziet geen aanleiding aan deze bevindingen in het deskundigenbericht te twijfelen.
Onder deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat in het beleid zoals vervat in het Waterplan ten aanzien van recirculatiesystemen als het onderhavige in redelijkheid niet de vermelde eis van een thermische balans had kunnen worden gesteld. Het college heeft zijn besluit, voor zover dit strekt tot wijziging van de voorschriften 9 en 15, ten onrechte gebaseerd op dit onderdeel van het Waterplan. Gelet op het vorenstaande berust het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht niet op een deugdelijke motivering.
Deze beroepsgrond slaagt. Hetgeen in dit verband voor het overige door Eneco New Energy is aangevoerd, behoeft geen bespreking.
2.4. Eneco New Energy betoogt dat vergunningvoorschrift 14, voor zover het de passage ‘het verlenen van toegang tot het elektronisch systeem’ betreft, onevenredig bezwarend is. Volgens Eneco New Energy impliceert dit dat een controleur te allen tijde toegang tot het elektronisch systeem moet worden verschaft. Om dit te ondervangen, verzoekt zij het voorschrift dusdanig aan te passen dat aan de passage de woorden ‘op verzoek’ worden toegevoegd.
2.4.1. Het college stelt zich op het standpunt dat met het voorschrift niet is bedoeld aan te geven dat het verlenen van toegang tot het elektronisch systeem een verplichting is, maar dat het als alternatief kan dienen voor het ter inzage aanwezig hebben van een register als omschreven in de voorschriften 11 en 13. Verder stemt het college ermee in dat geregistreerde gegevens per e-mail aan een controlerend ambtenaar worden doorgezonden.
2.4.2. Ingevolge voorschrift 14 dient het register als genoemd in de voorschriften 11 en 13 bij de inrichting aanwezig te zijn en aan een controlerend ambtenaar van de provincie Noord-Holland ter inzage te worden gegeven. Indien de gegevens elektronisch worden geregistreerd, kan worden volstaan met het verlenen van toegang tot het elektronisch systeem. Op verzoek van de controlerend ambtenaar dienen binnen een nader te bepalen periode gegevens uit het systeem aan het college te worden toegezonden.
2.4.3. De Afdeling begrijpt voorschrift 14 aldus dat Eneco New Energy gehouden is een controlerend ambtenaar van de provincie desgevraagd inzage te geven in de geregistreerde gegevens als genoemd in de voorschriften 11 en 13. Indien en voor zover de gegevens elektronisch worden opgeslagen, kan volgens dit voorschrift worden volstaan met het verlenen van toegang tot het elektronisch systeem. De stelling van Eneco New Energy dat zij op grond hiervan verplicht is te allen tijde toegang te verlenen tot het systeem berust op een onjuiste lezing van het voorschrift. De tweede en derde volzin van voorschrift 14 moeten in onderlinge samenhang aldus worden gelezen dat zij Eneco New Energy er slechts toe verplichten de elektronisch bewaarde gegevens op verzoek van een controlerend ambtenaar van de provincie Noord-Holland aan het college toe te zenden. Het college heeft ter zitting onderstreept dat het toezenden van de elektronisch bewaarde gegevens per e-mail kan geschieden.
Deze beroepsgrond faalt.
2.5. Het beroep is gedeeltelijk gegrond. Het besluit van 12 mei 2009 dient wegens strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht te worden vernietigd, voor zover het ziet op wijziging van de voorschriften 9 en 15. Het beroep is voor het overige ongegrond.
2.6. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het beroep gedeeltelijk gegrond;
II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland van 12 mei 2009, kenmerk 2009-20981, voor zover hierbij de voorschriften 9 en 15, verbonden aan de bij besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland van 25 januari 2005, kenmerk 2004-54091, aan Eneco Milieu B.V. verleende vergunning, zijn gewijzigd;
III. verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
IV. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland tot vergoeding van bij Eneco New Energy B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland aan Eneco New Energy B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,00 (zegge: tweehonderdzevenennegentig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. K. Brink, voorzitter, en drs. H. Borstlap en mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Kuipers, ambtenaar van Staat.
w.g. Brink w.g. Kuipers
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2010
271-489.