Uitspraak
200910199/1/V6.
Datum uitspraak: 30 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Amersfoort,
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) van 10 november 2009 in zaak nr. 08/614 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 april 2007 heeft de minister [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 11 januari 2008 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 10 november 2009, verzonden op 17 november 2009, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 januari 2008 vernietigd, het besluit van 19 april 2007 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 7.200,00 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 december 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 maart 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door A.G. de Vos, werkzaam bij Stichting Sociaal Consulent Chinezen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed door een inspecteur (hierna: de inspecteur) van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 12 oktober 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling], van Chinese nationaliteit op 20 juli 2006 in de onderneming van [appellante] werkzaamheden heeft verricht, zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning is verleend. In het boeterapport staat dat de inspecteur bij binnenkomst in de onderneming aan de rechterzijde van de counter één man, en erachter in het midden twee mannen en twee vrouwen aantrof, die allen werkzaamheden verrichtten bestaande uit het opnemen en bereiden van bestellingen. Volgens de inspecteur bleek van de vijf werkzame personen de vreemdeling illegaal tewerkgesteld, zo staat in het boeterapport.
In het als bijlage bij het boeterapport gevoegde proces-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding van 21 juli 2006 (hierna: het proces-verbaal van staandehouding), op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend door een ambtenaar van de vreemdelingenpolitie te Utrecht, staat het volgende vermeld:
'Bij het betreden van dit perceel zag ik, dat achter de lange counter van dit bedrijf een vijftal personen werkzaam was. Drie mannen en twee dames. Deze counter was zodanig over de gehele lengte van de zaak gesitueerd, dat er alleen aan de rechterzijde daarvan de werkplek achter deze counter kon worden verlaten. (…) Nadat ik mij, Buitendijk, ongevraagd aan de personen achter de counter had gelegitimeerd en het doel van onze komst had medegedeeld hoorde ik, dat een van de personen achter de counter, een dame, ons verzocht aan het einde van de counter even te wachten, zij zou ons zo te woord staan. Tijdens dit korte oponthoud vervoegde zich vanachter de counter een dame die voornoemde ruimte wilde verlaten. Ik zag, dat deze dame op dat moment niet met de bestelling van een klant bezig was en verzocht haar aan mij ter inzage af te geven een aan haar afgegeven en op haar naam gesteld geldig identiteitsbewijs te overhandigen. Zij verklaarde mij dat zij niet in het bezit was van een geldig identiteitsbewijs. Op dat moment kreeg zij van de dame vanachter de counter een bakje frites aangereikt van waaruit zij begon te eten. (…) Zij verklaarde [naam] te zijn genaamd.'
Volgens haar in het proces-verbaal van staandehouding opgenomen verklaring heeft de vreemdeling, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
'Drie weken geleden ontmoette ik op het station in Amersfoort een vrouw van Chinese afkomst. Dat is de vrouw van wie ik een bakje frites kreeg in de zaak waar ik werd meegenomen. (…) Ik kon bij haar onderdak en eten krijgen, in ruil daarvoor moest ik wat werkzaamheden uitvoeren. (…) De werkzaamheden bestaan uit het afwassen en schoonmaken in de snackbar waar u mij aantrof. Ik slaap daar ook, dat doe ik achterin de zaak. (…) Aan het einde van de avond gaat een ieder weg en blijf ik daar achter. (…) Als het druk wordt in de zaak met klanten, dan word ik erbij geroepen en moet ik helpen met het bereiden van bestellingen. Ik spreek een beetje Nederlands, ik leer dat van de klanten als ik hen bedien. Voor mijn werkzaamheden in de snackbar krijg ik geen geld, wel kost en inwoning. (…) Ik werk nu langer dan drie weken in de snackbar. (…) Toen u vanavond met uw collega's in de zaak kwam en de controle uitvoerden, was ik bezig met het bereiden van maaltijden van de klanten. Ik moet altijd werken in de zaak.'
In de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vennoot A] van 12 september 2006, die eveneens door [vennoot B] is ondertekend, staat het volgende, voor zover thans van belang, vermeld:
'Ik weet niet waar [vreemdeling] verblijft. Als zij aan u heeft verklaard dat zij achter in de zaak zou slapen dan is dat niet waar. Dit is onmogelijk. [vreemdeling] liegt dan. Zij kan daar niet geslapen hebben. (…) Als u mij vertelt dat de persoon [vreemdeling] zich aan een lange toonbank bevond dan is dat pertinent niet waar. [vreemdeling] heeft wel gevraagd of zij kon helpen in de zaak maar mijn vrouw en ik wilden dat niet. (…) Als u vertelt dat er vijf personen aan de toonbank stonden dan is dat niet waar. Er stonden drie personen aan de toonbank. Ik heb ook een rapportage van de Belastingdienst waaruit blijkt dat [vreemdeling] niet achter de toonbank stond. Dat waren namelijk ik, mijn vrouw, en nog een Chinese jongen. U vertelt mij dat ik [vreemdeling] een bakje frites gaf. Ik kan u verklaren dat dit klopt maar dat zij zich op dat moment in het cafetaria gedeelte bevond. Ik en mijn vrouw kunnen verklaren dat zij nooit voor ons heeft gewerkt ook niet op de avond dat u controleerde.'
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat genoegzaam vaststaat dat de vreemdeling arbeid ten dienste van [appellante] heeft verricht.
Hiertoe voert zij aan dat de inspecteur de vreemdeling geen arbeid kan hebben zien verrichten nu de vreemdeling niet tegelijkertijd bestellingen kan opnemen en gerechten bereiden, de vreemdeling geen bestellingen op kan nemen omdat zij Nederlands verstaat noch schrijft en het op de weg van de inspecteur had gelegen om, indien de vreemdeling daadwerkelijk arbeid verrichtte, dit nauwkeurig te beschrijven. Uit het proces-verbaal van staandehouding blijkt volgens [appellante] dat ook de vreemdelingenpolitie niet heeft vastgesteld dat de vreemdeling arbeid heeft verricht. Door te overwegen dat de inspecteur heeft gezien dat de vreemdeling bezig was met het opnemen en bereiden van bestellingen heeft de rechtbank een interpretatie van de feiten gegeven die buiten de feitelijke waarneming van de inspecteur lag, aldus [appellante].
Tevens voert [appellante] aan dat van de in voormeld proces-verbaal van staandehouding opgenomen verklaring van de vreemdeling niet kan worden uitgegaan nu zij aantoonbaar ongeloofwaardig en tegenstrijdig heeft verklaard, de vreemdeling noch de tolk de afgelegde verklaring heeft ondertekend en de vreemdeling niet de cautie is gegeven. Bovendien is de vreemdeling een veertienjarig meisje, zonder ervaring in de horeca, dat gezien haar leeftijd niet mag werken, aldus [appellante]. Door te overwegen dat zij niet inziet waarom de vreemdeling niet in staat zou zijn eenvoudige gerechten te bereiden heeft de rechtbank volgens [appellante] zonder deskundigheid onbevoegd een zelfstandig oordeel gegeven over wat de vreemdeling kan.
Tot slot voert [appellante] aan dat de rechtbank, gelet op het aanbod van [appellante] om bewijs met alle middelen rechtens te leveren, nader onderzoek had moeten doen naar de schriftelijke verklaringen van twee personeelsleden van [appellante], waarin staat dat de vreemdeling op het moment van de controle in het tussenpad bij de counter stond en zij nooit werkzaamheden voor [appellante] heeft verricht.
2.3.1. De rechtbank heeft overwogen dat de inspecteur heeft gezien dat de vreemdeling bezig was met het opnemen en bereiden van bestellingen en dat er diverse snacks werden gefrituurd. Blijkens het boeterapport heeft de inspecteur noch de ambtenaar van de vreemdelingenpolitie de handelingen die de vreemdeling op het moment van de controle verrichtte zo precies waargenomen. Het betoog is in zoverre terecht voorgedragen, maar leidt, gelet op het navolgende, niet tot het ermee beoogde doel.
2.3.2. Gelet op de in 2.2. geschetste omstandigheden, waaronder in het bijzonder voormelde waarnemingen van de inspecteur en de ambtenaar van de vreemdelingenpolitie dat achter de counter een vijftal personen, onder wie de vreemdeling, werkzaam was, in samenhang met voormelde verklaring van de vreemdeling, bieden het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen voldoende grondslag voor het oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling ten dienste van [appellante] arbeid heeft verricht. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802975/1), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. De als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling maakt deel uit van een proces-verbaal dat op ambtsbelofte is opgemaakt en ondertekend door een ambtenaar van de vreemdelingenpolitie. Dat die verklaring door de vreemdeling noch de desbetreffende tolk is ondertekend biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat niet van de juistheid daarvan dient te worden uitgegaan. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, was het geven van de cautie aan de vreemdeling niet vereist nu zij als getuige is gehoord. Voor zover [appellante] betoogt dat uit het door haar overgelegde beveiligingsrapport blijkt dat de vreemdeling niet in de onderneming heeft geslapen en zij derhalve aantoonbaar ongeloofwaardig en tegenstrijdig heeft verklaard, overweegt de Afdeling dat het door de vreemdeling verklaarde ten aanzien van haar slaapplaats niet relevant is ten aanzien van de boeteoplegging. Bovendien is bedoeld beveiligingsrapport onvoldoende specifiek is voor een dergelijke conclusie.
200802975/1), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. De als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling maakt deel uit van een proces-verbaal dat op ambtsbelofte is opgemaakt en ondertekend door een ambtenaar van de vreemdelingenpolitie. Dat die verklaring door de vreemdeling noch de desbetreffende tolk is ondertekend biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat niet van de juistheid daarvan dient te worden uitgegaan. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, was het geven van de cautie aan de vreemdeling niet vereist nu zij als getuige is gehoord. Voor zover [appellante] betoogt dat uit het door haar overgelegde beveiligingsrapport blijkt dat de vreemdeling niet in de onderneming heeft geslapen en zij derhalve aantoonbaar ongeloofwaardig en tegenstrijdig heeft verklaard, overweegt de Afdeling dat het door de vreemdeling verklaarde ten aanzien van haar slaapplaats niet relevant is ten aanzien van de boeteoplegging. Bovendien is bedoeld beveiligingsrapport onvoldoende specifiek is voor een dergelijke conclusie.
De stelling dat de vreemdeling de Nederlandse taal onvoldoende beheerst om bestellingen op te nemen dan wel te bereiden, heeft [appellante] niet gestaafd. Bovendien heeft de vreemdeling verklaard dat zij een beetje Nederlands spreekt, wat zij heeft geleerd van de klanten die zij bediende. Dat de vreemdeling, gelet op haar leeftijd, niet mag werken en geen horeca-ervaring heeft, doet niet af aan voormelde waarnemingen van de inspecteur alsmede de ambtenaar van de vreemdelingenpolitie en haar verklaring. Dat de vreemdeling arbeid ten dienste van [appellante] heeft verricht wordt, anders dan [appellante] stelt, bevestigd in de door haar overgelegde rapportage van de Belastingdienst, nu daarin staat dat drie met naam genoemde personen, niet zijnde de vennoten, onder wie de vreemdeling, werkzaam zijn aangetroffen. De overweging van de rechtbank, dat zij niet ziet waarom de vreemdeling niet in staat zou zijn eenvoudige gerechten te bereiden, betreft slechts een overweging ten overvloede.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan aan voormelde schriftelijke verklaringen van twee personeelsleden van [appellante] niet de waarde worden gehecht die zij daaraan toegekend wil zien, en bestond evenmin aanleiding voor de rechtbank nader onderzoek naar die verklaringen te doen.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door [appellante] aangevoerde omstandigheden de minister niet noopten tot matiging van de opgelegde boete. Hiertoe voert [appellante] aan dat de minister onvoldoende heeft bewezen dat [appellante] de Wav heeft overtreden, dat de vreemdeling niet naar waarheid en niet relevant ten aanzien van de Wav heeft verklaard, dat geen inlichtingen- en verhoorformulier is ingevuld ten aanzien van de vreemdeling en dat het onderzoek van de Arbeidsinspectie op gebrekkige, onzorgvuldige en onvolledige wijze tot stand is gekomen. Tevens beroept [appellante] zich op het gelijkheidsbeginsel.
2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.4.2. In 2.3.2. is reeds overwogen dat voldoende grondslag bestaat voor het oordeel van de rechtbank dat de vreemdeling ten dienste van [appellante] arbeid heeft verricht. Er bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat het onderzoek van de Arbeidsinspectie op gebrekkige, onzorgvuldige en onvolledige wijze tot stand is gekomen. Dat ten aanzien van de vreemdeling geen inlichtingen- en verhoorformulier is opgemaakt maakt dit niet anders. Haar beroep op het gelijkheidsbeginsel treft reeds geen doel, omdat [appellante] geen zaken heeft geconcretiseerd die met de hare vergelijkbaar zouden zijn. Derhalve heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de minister de boete op nihil had dienen te stellen dan wel verdergaand en op andere gronden te matigen dan zij heeft gedaan.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het, gelet op hetgeen is overwogen in 2.3.1., met verbetering van de gronden waarop deze rust.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Klein Nulent
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2010
32-588.