Uitspraak
200906145/1/V6.
Datum uitspraak: 30 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) van 9 juli 2009 in zaak nr. 08/1685 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 september 2007 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 april 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 juli 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 10 september 2007 herroepen voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 7.600,00 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 14 september 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 februari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke en mr. M.R. Mol, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 27 april 2007 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek in de administraties van [uitzendbureau], gevestigd te [plaats], en van [appellante] is gebleken dat [vreemdeling], van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), van 23 oktober 2006 tot en met 31 oktober 2006 via [uitzendbureau] werkzaamheden heeft verricht bij [appellante], zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, nu sprake is van een punitieve sanctie, uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) volgt dat bij de beoordeling of de hoogte van de opgelegde boete dient te worden gematigd het evenredigheidsbeginsel met zich brengt dat alle omstandigheden van het geval in de beoordeling dienen te worden betrokken. In dit kader verwijst zij naar de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1.
200803230/1.
In dit kader voert [appellante] aan dat, nu zij meermalen met [uitzendbureau] heeft samengewerkt en daarbij nimmer problemen zijn opgetreden, zij erop heeft mogen vertrouwen dat de tewerkstelling van de vreemdeling ook in het onderhavige geval probleemloos zou verlopen, zodat niet zonder meer gesteld kan worden dat zij niet de benodigde zorgvuldigheid heeft betracht. Tevens voert zij aan dat, omdat voor de afgifte van een tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden door de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) niet zou zijn getoetst of prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig was, en omdat met ingang van 1 november 2006 een tewerkstellingsvergunning is verleend, geen sprake is van een situatie waarin de doelstellingen van de Wav zijn geschonden. Ter zitting heeft [appellante] in dit kader aangevoerd dat nu de beoordeling van de CWI ziet op de periode van de aanvraag tot de verlening van de tewerkstellingsvergunning, het ervoor moet worden gehouden dat ook ten tijde van de werkzaamheden van de vreemdeling [appellante] aan de vereisten van de vergunningverlening voldeed.
2.3.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het EVRM, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante] zich ervan dienen te vergewissen of de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland werkzaamheden mocht verrichten dan wel of de benodigde tewerkstellingsvergunning was afgegeven. In zijn als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 12 maart 2007 heeft [bedrijfsleider] van [appellante], vermeld dat hij ervan uitgaat dat een uitzendkracht die door [uitzendbureau] wordt uitgezonden, bij [appellante] mag werken. Onder die omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] aan de vergewisplicht heeft voldaan.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante] zich ervan dienen te vergewissen of de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland werkzaamheden mocht verrichten dan wel of de benodigde tewerkstellingsvergunning was afgegeven. In zijn als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 12 maart 2007 heeft [bedrijfsleider] van [appellante], vermeld dat hij ervan uitgaat dat een uitzendkracht die door [uitzendbureau] wordt uitgezonden, bij [appellante] mag werken. Onder die omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] aan de vergewisplicht heeft voldaan.
Anders dan [appellante] stelt, kan eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet worden geschonden en bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat ook ten tijde van de werkzaamheden van de vreemdeling door [appellante] aan de vereisten van de vergunningverlening werd voldaan. Nu de vreemdeling de werkzaamheden bij [appellante] tot en met 31 oktober 2006 heeft verricht, terwijl de desbetreffende tewerkstellingsvergunning op 1 november 2006 is verleend, heeft de vreemdeling geen arbeid verricht onder verlening van de daarvoor benodigde tewerkstellingsvergunning. Zoals volgt uit de uitspraak van 1 juli 2009 in zaak nr.
200807994/1/V6, leidt deze omstandigheid reeds tot het oordeel dat [appellante] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - de CWI - niet voordat de werkzaamheden van de vreemdeling waren aangevangen heeft kunnen beoordelen of het tewerkstellen van de vreemdeling in overeenstemming was met die doelstellingen. De enkele omstandigheid dat bij de beoordeling van de aanvraag van de tewerkstellingsvergunning de beschikbaarheid van prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt niet is betrokken, noopte de minister niet tot matiging van de opgelegde boete omdat daarmee de overige doelstellingen van de aanpak van illegale tewerkstelling niet aan betekenis hebben ingeboet. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn die overige doelstellingen het tegengaan van concurrentievervalsing, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf.
200807994/1/V6, leidt deze omstandigheid reeds tot het oordeel dat [appellante] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - de CWI - niet voordat de werkzaamheden van de vreemdeling waren aangevangen heeft kunnen beoordelen of het tewerkstellen van de vreemdeling in overeenstemming was met die doelstellingen. De enkele omstandigheid dat bij de beoordeling van de aanvraag van de tewerkstellingsvergunning de beschikbaarheid van prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt niet is betrokken, noopte de minister niet tot matiging van de opgelegde boete omdat daarmee de overige doelstellingen van de aanpak van illegale tewerkstelling niet aan betekenis hebben ingeboet. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn die overige doelstellingen het tegengaan van concurrentievervalsing, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf.
Gelet op voormelde omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat hetgeen [appellante] heeft aangevoerd in zoverre niet leidt tot de conclusie dat de minister daarin aanleiding had behoren te zien de boete te matigen.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2010
164-588.