Uitspraak
200906146/1/V6.
Datum uitspraak: 30 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) van 9 juli 2009 in zaak nr. 08/1679 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 11 september 2007 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 19.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 april 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 juli 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 11 september 2007 herroepen voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 18.050,00 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 15 september 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 februari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en vergezeld door [directeur] van [appellante], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke en mr. M.R. Mol, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 27 april 2007 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek in de administraties van [uitzendbureau], gevestigd te [plaats], en van [appellante] is gebleken dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), op 17 oktober 2006, onderscheidenlijk 26 september 2006, via [uitzendbureau] werkzaamheden hebben verricht bij [appellante], zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
Tevens houdt het boeterapport in dat in de administratie van [appellante] kopieën van identiteitsdocumenten van de vreemdelingen ontbraken.
2.3. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, nu sprake is van een punitieve sanctie, uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) volgt dat bij de beoordeling of de hoogte van de opgelegde boete dient te worden gematigd het evenredigheidsbeginsel met zich brengt dat alle omstandigheden van het geval in de beoordeling dienen te worden betrokken. In dit kader verwijst zij naar de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1.
200803230/1.
In dit kader voert [appellante] aan dat tussen haar en [uitzendbureau] nooit over de eis van een tewerkstellingsvergunning is gesproken en zij dus in de veronderstelling verkeerde dat deze vergunning niet nodig was, alsmede dat zij regelmatig met [uitzendbureau] heeft samengewerkt en bij het inlenen van uitzendkrachten bij [uitzendbureau] nimmer problemen zijn opgetreden. Tevens is zij er vanuit gegaan dat [uitzendbureau] de kopieën van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen alsnog zou faxen. Derhalve kan niet zonder meer gesteld worden dat zij niet de benodigde zorgvuldigheid heeft betracht, aldus [appellante]. Ook voert [appellante] aan dat de vreemdelingen beiden slechts tweeënhalf uur hebben gewerkt, hetgeen de hoogte van de boete niet rechtvaardigt. Omdat geen twijfel bestond omtrent de identiteit van de vreemdeling dient geen boete opgelegd te worden, althans komt deze voor matiging in aanmerking, aldus [appellante].
2.3.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1, 17 juni 2009 in zaak nr.
200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr.
200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het EVRM, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante] zich ervan dienen te vergewissen of de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel of de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. In zijn als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 23 maart 2007 heeft [directeur] vermeld dat hij aanneemt dat Polen die als uitzendkracht voor [uitzendbureau] bij [appellante] werken dat ook mochten, en dat het de verantwoordelijkheid van [uitzendbureau] is om ervoor te zorgen dat aan alle wettelijke vereisten is voldaan. [appellante] heeft niet betwist dat zij de identiteit van de vreemdelingen voor aanvang van de werkzaamheden niet heeft gecontroleerd. Onder die omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] aan de vergewisplicht heeft voldaan.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante] zich ervan dienen te vergewissen of de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel of de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. In zijn als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 23 maart 2007 heeft [directeur] vermeld dat hij aanneemt dat Polen die als uitzendkracht voor [uitzendbureau] bij [appellante] werken dat ook mochten, en dat het de verantwoordelijkheid van [uitzendbureau] is om ervoor te zorgen dat aan alle wettelijke vereisten is voldaan. [appellante] heeft niet betwist dat zij de identiteit van de vreemdelingen voor aanvang van de werkzaamheden niet heeft gecontroleerd. Onder die omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] aan de vergewisplicht heeft voldaan.
Zoals [directeur] ter zitting nader heeft toegelicht leende [appellante] vier keer per maand twee personen van [uitzendbureau] in, die tweeënhalf uur achter een wagen voor papierinzameling aanliepen. De tweeënhalf uur die beide vreemdelingen hebben gewerkt kan niet als marginale arbeid worden aangemerkt nu deze structureel van aard is, en leidt derhalve niet tot het oordeel dat het hanteren van de boetenormbedragen door de minister onevenredig is te achten.
Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van de Wav (Kamerstukken II 1999/00, 27 022, nr. 3, blz. 10/11) hebben de met de Wid in diverse wetten doorgevoerde wijzigingen inzake de identificatieplicht mede tot doel voor het toezicht en de opsporing van illegale tewerkstelling een instrument te bieden. Daarom is in de Wav de verplichting voor de feitelijk werkgever opgenomen om onverwijld een afschrift van het identiteitsdocument bij de formele werkgever op te vragen, de identiteit van de werkende te verifiëren en de identiteitsmiddelen op te nemen in de administratie. Gelet op de in artikel 15 van de Wav neergelegde verplichting lag het op de weg van [appellante] als feitelijk werkgever van de vreemdelingen om, vóórdat zij de vreemdelingen arbeid liet verrichten, de nationaliteit en identiteit van de vreemdelingen te verifiëren aan de hand van een van [uitzendbureau] te ontvangen afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid, om zich er aldus rekenschap van te geven dat voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist en afgegeven. Dat [uitzendbureau] niet heeft voldaan aan haar verplichting om afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen aan [appellante] te doen toekomen, laat onverlet dat op [appellante] de plicht rustte op de voet van artikel 15 van de Wav om de identiteit en nationaliteit van de vreemdelingen mede aan de hand van die afschriften te verifiëren.
Gelet op voormelde omstandigheden heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat hetgeen [appellante] in zoverre heeft aangevoerd niet tot de conclusie leidt dat de minister daarin aanleiding had behoren te zien de opgelegde boete te matigen.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2010
164-588.