Uitspraak
200907127/1/H3.
Datum uitspraak: 21 juli 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de burgemeester van Eindhoven en het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 juli 2009 in zaken nrs. 09/1151, 09/1153 en 09/1154 in het geding tussen:
[wederpartijen], alle gevestigd te Eindhoven en [vennoten] wonend te Eindhoven,
en
de burgemeester en het college.
1. Procesverloop
Bij besluit van 2 februari 2009 heeft de burgemeester een aanvraag om vergunning ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening Eindhoven 2008 (hierna: APV) ten behoeve van de exploitatie van [wederpartij a], gelegen aan de [locatie a] te Eindhoven, afgewezen. Bij datzelfde besluit heeft het college een aanvraag om vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) voor het uitoefenen van het horecabedrijf ten behoeve van [wederpartij a] afgewezen. Bij besluit van 2 februari 2009 heeft de burgemeester een aanvraag om vergunning ingevolge de APV ten behoeve van de exploitatie van [wederpartij b], gelegen aan de [locatie b] te Eindhoven, afgewezen. Bij besluit van 2 februari 2009 heeft de burgemeester een aanvraag om vergunning ingevolge de APV ten behoeve van de exploitatie van [wederpartij c], gelegen aan de [locatie c] te Eindhoven, afgewezen. Bij datzelfde besluit heeft het college een aanvraag om vergunning ingevolge de DHW voor het uitoefenen van het horecabedrijf ten behoeve van [wederpartij c] afgewezen.
Bij brief van 14 maart 2009 hebben [wederpartijen] daartegen bezwaar gemaakt. Zij hebben de burgemeester en het college verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de administratieve rechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
De burgemeester en het college hebben met dat verzoek ingestemd en de bezwaarschriften met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden naar de rechtbank.
Bij uitspraak van 31 juli 2009, verzonden op 3 augustus 2009, heeft de rechtbank de door [wederpartijen] ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 2 februari 2009 vernietigd en de voorziening getroffen dat [wederpartijen] worden behandeld als waren zij in het bezit van de door hen aangevraagde vergunningen en bepaald dat deze voorziening vervalt zes weken na de dag van bekendmaking van de door de burgemeester en het college nieuw te nemen besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de burgemeester en het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 september 2009, hoger beroep ingesteld.
Voor afloop van het vooronderzoek hebben de burgemeester en het college het advies van 12 februari 2008 van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) aan de Afdeling toegezonden. Daarbij hebben de burgemeester en het college medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling ervan kennis zal mogen nemen. Op 6 oktober 2009 heeft de Afdeling beslist dat de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is en [wederpartijen] gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Deze toestemming is toen niet verleend.
[wederpartijen] hebben een verweerschrift ingediend.
De burgemeester en het college en [wederpartijen] hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 maart 2010, waar de burgemeester en het college, vertegenwoordigd door mr. J.N.H. Kepers en M.A. Hermens, beiden werkzaam bij de gemeente, en [vennoten], bijgestaan door mr. P.J.A. van de Laar, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.
Ter zitting van 22 maart 2010 hebben [wederpartijen] de toestemming bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, alsnog verleend.
Met toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Awb heeft de Afdeling het onderzoek ter zitting geschorst, teneinde kennis te nemen van het advies van 12 februari 2008.
De Afdeling heeft de zaak op een nadere zitting behandeld op 29 juni 2010, waar de burgemeester en het college, vertegenwoordigd door mr. J.N.H. Kepers en M.A. Hermens, beiden werkzaam bij de gemeente, en [vennoten], bijgestaan door mr. P.J.A. van de Laar, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Ingevolge artikel 3 van de DHW is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
Ingevolge artikel 27, derde lid, kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob).
Ingevolge het vierde lid kan voordat toepassing wordt gegeven aan het derde lid, aan het Bureau om advies worden gevraagd.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob kunnen bestuursorganen voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
Ingevolge het tweede lid wordt voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. in geval van vermoeden, de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
Ingevolge het derde lid wordt voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. in geval van vermoeden, de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
Ingevolge het vierde lid staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.
Ingevolge het vijfde lid vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met de mate van het gevaar en voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.
Ingevolge artikel 8 is er een Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, heeft het Bureau tot taak aan bestuursorganen, voor zover deze bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen het Bureau daartoe te verzoeken, desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, of over de ernst van de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 3, zesde lid.
2.2. De burgemeester en het college hebben de aanvragen om de vergunningen afgewezen, omdat volgens hen uit het advies van het Bureau van 12 februari 2008 (hierna: het advies) omstandigheden naar voren komen die erop wijzen dat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten dan wel dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Volgens de burgemeester en het college kunnen de in het advies opgenomen bevindingen de in het advies getrokken conclusies dragen.
2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bevindingen in het advies van het Bureau onvoldoende steun bieden voor de conclusie dat ernstig gevaar bestaat in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob en dat de besluiten daarom niet op het advies mochten worden gebaseerd. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de informatie van de Criminele Inlichtingeneenheid (hierna: CIE) betreffende [vennoten] en [zakenpartner] niet door concrete feiten en omstandigheden wordt ondersteund die in dezelfde richting wijzen, maar slechts wordt ondersteund door zachte informatie. Hiermee wordt volgens de rechtbank de betrouwbaarheid van de vermelding van [vennoten] in het register zware criminaliteit niet ondersteund. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de contracten betreffende de financiering van de vennootschappen wat betreft het onzakelijke karakter van de afspraken over de terugbetaling van de geldleningen door niet-familieleden vragen opwerpen, maar dat dit niet betekent dat deze gelden zijn verkregen uit strafbare feiten.
2.4. De burgemeester en het college betogen dat tussen [wederpartijen] en [vennoten] en [familielid] en [zakenpartner] een zakelijk samenwerkingsverband bestaat. Dit betekent dat de door de genoemde natuurlijke personen vermoedelijk gepleegde strafbare feiten aan de aanvragers kunnen worden tegengeworpen, aldus de burgemeester en het college. De burgemeester en het college betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de in het advies genoemde informatie van de CIE weliswaar niet wordt ondersteund door andere aanwijzingen, maar dat er voldoende andere feiten en omstandigheden resteren die de in het advies getrokken conclusies rechtvaardigen. De vermoedens ten aanzien van door [vennoot 2] en [familielid] afgedwongen prostitutie zijn niet gebaseerd op informatie van de CIE. De overtredingen van de Opiumwet door [zakenpartner] en de vermoedelijke smokkel van sigaretten door [zakenpartner] zijn evenmin gebaseerd op informatie van de CIE. Verder zijn de onzakelijke leningen, anders dan de rechtbank veronderstelt, niet als feit of omstandigheid gepresenteerd in de zin van artikel 3, tweede lid, onder a, van de Wet bibob, maar gebruikt ter ondersteuning van het vermoeden dat de strafbare feiten zijn gepleegd, althans dat sterke aanwijzingen bestaan dat het uit die feiten verkregen financiële voordeel in de ondernemingen wordt witgewassen met benutting van de gevraagde vergunningen, aldus de burgemeester en het college.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 18 juli 2007 in zaak nr.
200606025/1) mag een bestuursorgaan afgaan op de expertise van het Bureau, tenzij de in het advies vermelde gegevens de bevindingen duidelijk niet kunnen dragen, bijvoorbeeld omdat ze daarvoor te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
200606025/1) mag een bestuursorgaan afgaan op de expertise van het Bureau, tenzij de in het advies vermelde gegevens de bevindingen duidelijk niet kunnen dragen, bijvoorbeeld omdat ze daarvoor te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
2.4.2. Na met toepassing van artikel 8:29 van de Awb te hebben kennis genomen van de adviezen van het Bureau, overweegt de Afdeling als volgt.
2.4.3. Naar het oordeel van de Afdeling hebben de burgemeester en het college op goede gronden aangenomen dat tussen [vennoten], de aanvragers van de vergunningen, een zakelijk samenwerkingsverband bestaat. Hierbij is van belang dat beiden vennoot zijn van [wederpartijen].
De burgemeester en het college hebben zich verder op het standpunt mogen stellen dat [vennoten] in relatie staan tot de door [zakenpartner] gepleegde strafbare feiten, bedoeld in artikel 3, vierde lid, onder c, van de Wet bibob, omdat [zakenpartner] als vennoot heeft deelgenomen aan de oprichting van [wederpartij a] en hiertoe een bedrag van € 22.000 aan vermogen heeft verschaft. [zakenpartner] heeft het door hem in [wederpartij a] ingebrachte vermogen nadien omgezet in een renteloze lening aan [vennoten], die in 2009 moest worden terugbetaald. De burgemeester en het college hebben zich in dit verband op het standpunt mogen stellen dat dit een onzakelijke financieringsconstructie is en dat het door [zakenpartner] ingebrachte bedrag ten tijde van belang onderdeel uitmaakte van het vermogen van [vennoten] en niet van het vermogen van [wederpartij a].
2.5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 februari 2008 in zaak nr.
200706926/1), dient als uitgangspunt te gelden dat informatie uit het register zware criminaliteit slechts in combinatie met andere feiten en omstandigheden die in dezelfde richting wijzen een vermoeden op kan leveren voor ernstig gevaar, aangezien de betrouwbaarheid en relevantie van de informatie uit het register niet met zekerheid kan worden vastgesteld. Bovendien kan het gewicht dat aan een registratie kan worden toegekend per geval verschillen, hetgeen onder meer afhangt van het aantal registraties, de waardering van de betrouwbaarheid van de bronnen, de mate waarin de registratie is gespecificeerd, de datum van het geregistreerde feit en hetgeen daaromtrent overigens bekend is.
200706926/1), dient als uitgangspunt te gelden dat informatie uit het register zware criminaliteit slechts in combinatie met andere feiten en omstandigheden die in dezelfde richting wijzen een vermoeden op kan leveren voor ernstig gevaar, aangezien de betrouwbaarheid en relevantie van de informatie uit het register niet met zekerheid kan worden vastgesteld. Bovendien kan het gewicht dat aan een registratie kan worden toegekend per geval verschillen, hetgeen onder meer afhangt van het aantal registraties, de waardering van de betrouwbaarheid van de bronnen, de mate waarin de registratie is gespecificeerd, de datum van het geregistreerde feit en hetgeen daaromtrent overigens bekend is.
2.5.1. De in het advies van het Bureau meegewogen informatie van de CIE ziet op de betrokkenheid van [vennoot 2] bij export van cocaïne naar Duitsland in de periode van maart tot en met december 2007 en op het bezit van vuurwapens in december 2007. Voorts is in het advies vermeld dat [vennoot 1] en [zakenpartner] zijn opgenomen in het register zware criminaliteit. De burgemeester en het college hebben ten aanzien van deze informatie van de CIE geconstateerd dat daarnaast geen andere feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen over de handel in verdovende middelen en verboden wapenbezit door [vennoot 2]. De burgemeester en het college stellen zich op het standpunt dat de vermelding in het advies dat [vennoot 1] en [zakenpartner] in het register zware criminaliteit zijn opgenomen, niet is aan te merken als een concrete indicatie van betrokkenheid bij strafbare feiten.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank in zoverre op goede gronden overwogen dat de informatie van de CIE niet is gestaafd met andere feiten en omstandigheden die in dezelfde richting wijzen en dat deze informatie als zodanig derhalve geen vermoeden oplevert voor ernstig gevaar in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob.
De burgemeester en het college betogen evenwel terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, naast de informatie van de CIE die niet wordt ondersteund door feiten en omstandigheden die in dezelfde richting wijzen, andere feiten en omstandigheden zijn gebleken die zelfstandig de in de besluiten getrokken conclusie rechtvaardigen dat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten dan wel dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Zoals in 2.4.3 is overwogen, mocht tussen [vennoten] het bestaan van een zakelijk samenwerkingsverband worden aangenomen. [vennoten] konden eveneens in verband worden gebracht met strafbare feiten die, al of niet vermoedelijk, zijn gepleegd door [zakenpartner]. Als strafbare feiten waarmee [zakenpartner] in verband wordt gebracht en die niet zijn gebaseerd op informatie van de CIE, worden in het advies overtreding van de Opiumwet en sigarettensmokkel genoemd. [vennoot 2] wordt in verband gebracht met ontvoering, verkrachting, mishandeling en poging tot gedwongen prostitutie. Hoewel de daarop betrekking hebbende strafzaak is geseponeerd wegens gebrek aan wettig bewijs, is daarmee het vermoeden niet verdwenen. Als strafbare feiten waarmee [vennoot 1] in verband wordt gebracht en die niet zijn gebaseerd op informatie van de CIE worden in het advies verzekeringsfraude, wapenbezit, diefstal met geweld en oplichting genoemd.
De burgemeester en het college hebben gelet op de aard en de ernst van dit complex van feiten en omstandigheden mogen concluderen dat ernstig gevaar bestaat dat de verzochte vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten dan wel dat de verzochte vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. De burgemeester en het college hebben, anders dan de rechtbank heeft overwogen, bij de beoordeling of ernstig gevaar bestaat dat de verzochte vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, het onzakelijke karakter van de verscheidene leenovereenkomsten mogen meewegen. Met de stelling dat de familieleden met wie leenovereenkomsten zijn gesloten nimmer met Justitie in aanraking zijn gekomen en dat de bedragen zijn geleend onder gunstige condities wegens de goede relatie met deze familieleden, hebben [wederpartijen] geen afdoende verklaring gegeven voor het onzakelijke karakter van de leenovereenkomsten. Dat de bedragen zonder rente aan hen zijn doorgeleend vanwege het Islamitisch renteverbod, zoals [wederpartijen] ter zitting bij de Afdeling hebben verklaard, acht de Afdeling evenmin een afdoende verklaring voor het onzakelijke karakter van de leningen, nu de familieleden het aan [wederpartijen] doorgeleende bedrag wel onder rente hebben geleend van gangbare kredietinstellingen.
2.5.2. De Afdeling is van oordeel dat de burgemeester en het college gelet op de aard van de strafbare feiten waarmee [vennoten] en [zakenpartner] in verband worden gebracht, alsmede de ernst daarvan, de verzochte vergunningen in redelijkheid hebben kunnen weigeren. Het door [wederpartijen] gedane beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Er is niet gebleken dat namens een daartoe bevoegd orgaan uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd toezeggingen zijn gedaan die bij [wederpartijen] de gerechtvaardigde verwachting hebben kunnen wekken dat de verzochte vergunningen zouden worden verleend. De door [wederpartijen] overgelegde verklaring van raadslid M.J.A.M. van Bussel, welke verklaring ter zitting bij de Afdeling is bevestigd, is daarvoor onvoldoende.
2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen van [wederpartijen] tegen de besluiten van de burgemeester en het college van 2 februari 2009 alsnog ongegrond verklaren.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 juli 2009 in zaken nrs. 09/1151, 09/1153 en 09/1154;
III. verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van Staat.
w.g. Vlasblom w.g. Van Hardeveld
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2010
312-581.