Uitspraak
201000629/1/V6.
Datum uitspraak: 28 juli 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 11 december 2009 in zaak nr. 09/1721 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 16 december 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 11.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 16 april 2009 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 11 december 2009, verzonden op 14 december 2009, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 januari 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 16 februari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 mei 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste onderscheidenlijk tweede lid, van de Wav op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 23 juli 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat, voor zover thans van belang, [de vreemdeling], van Angolese nationaliteit, daartoe uitgeleend door [uitzendbureau], gevestigd te [plaats], van 11 tot en met 17 juni 2006 arbeid heeft verricht, bestaande uit het repareren van twee offshore pontons, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven. In het boeterapport staat dat [appellante] de vreemdeling heeft doorgeleend aan [bedrijf A], gevestigd te [plaats], die op haar beurt de vreemdeling heeft doorgeleend aan [bedrijf B], gevestigd te [plaats]. De inspecteurs hebben zich daarbij gebaseerd op de bevindingen van onderzoeken in de administratie van [uitzendbureau] op 16 oktober 2007, van [appellante] op 29 oktober 2007, van [bedrijf A] op 29 november 2007 en van [bedrijf B] op 21 februari 2008, zo staat in het boeterapport.
Voorts houdt het boeterapport in dat de vreemdeling zich heeft geïdentificeerd met een vals of vervalst identiteitsdocument op naam van [naam]. In het boeterapport staat dat de inspecteurs hebben geconstateerd dat het cijfer- en lettertype en de grootte hiervan in de Machine Leesbare Zone van het paspoort afwijken van het oorspronkelijk uitgegeven model.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt omdat niet aannemelijk is dat zij louter als bemiddelaar is opgetreden. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdeling formeel in dienst was bij [uitzendbureau], dat laatstgenoemde de vreemdeling direct ter beschikking heeft gesteld aan [bedrijf A] en dat de vreemdeling niet onder gezag heeft gestaan van [appellante]. In dit verband wijst [appellante] op de uitspraken van de Afdeling van 7 oktober 2009 in zaak nr.
200808746/1/V6, van 2 september 2009 in zaak nr.
200808877/1/V6, van 27 januari 2010 in zaak nr.
200902160/1/V6en van 3 februari 2010 in zaak nr.
200904529/1/V6, waarin de Afdeling onder meer heeft geconcludeerd dat sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav omdat de betrokkenheid van de beboete partijen verder ging dan louter bemiddelen.
200808746/1/V6, van 2 september 2009 in zaak nr.
200808877/1/V6, van 27 januari 2010 in zaak nr.
200902160/1/V6en van 3 februari 2010 in zaak nr.
200904529/1/V6, waarin de Afdeling onder meer heeft geconcludeerd dat sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav omdat de betrokkenheid van de beboete partijen verder ging dan louter bemiddelen.
2.3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.2. In de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 4 februari 2008 van [medewerker A], werkzaam bij [appellante], staat dat de bedrijfsactiviteit van [appellante] bestaat uit het uitzenden en detacheren van personeel in de metaalsector en dat in dezelfde periode dat de vreemdeling arbeid heeft verricht bij [bedrijf B], [appellante] meer personen heeft uitgeleend aan [bedrijf A]. In de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 15 januari 2008 van [eigenaar], eigenaar van [uitzendbureau], staat dat hij de vreemdeling in voormelde periode heeft uitgeleend aan [appellante], waarbij laatstgenoemde de door [uitzendbureau] opgestelde factuur heeft betaald. In beroep heeft [appellante] gesteld dat de facturering voor de werkzaamheden van de vreemdeling bij [bedrijf A] door [appellante] is uitgevoerd. Bovendien staat in de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 6 februari 2008 van [medewerker B], werkzaam bij [bedrijf A], dat laatstgenoemde van [appellante] personeel heeft ingeleend om werkzaamheden te verrichten bij [bedrijf B]. Voormelde verklaringen rechtvaardigen de conclusie dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden mede ten dienste van [appellante] zijn verricht en dat geen sprake is van bemiddeling. Reeds daarom treft de verwijzing van [appellante] naar de in 2.3. vermelde uitspraken van de Afdeling geen doel.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat [appellante] geen verwijt treft dat zij het door de vreemdeling getoonde paspoort niet heeft herkend als vals of vervalst, nu de afwijkingen van het oorspronkelijk uitgegeven model niet van dien aard zijn dat het voor een ieder duidelijk is dat sprake is van een vals of vervalst paspoort. Bovendien heeft [bedrijf B] op de locatie waar de vreemdeling arbeid heeft verricht een poortcontrole uitgevoerd en ook hierbij is geen twijfel ontstaan omtrent de authenticiteit van het paspoort, aldus [appellante].
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5. Blijkens het verslag van de op 27 maart 2009 gehouden hoorzitting naar aanleiding van het door [appellante] tegen het besluit van 16 december 2008 gemaakte bezwaar, heeft [medewerker A] verklaard dat hij slechts van eigen arbeidskrachten de pasfoto op hun identiteitsdocument vergelijkt met het uiterlijk van die arbeidskrachten, en dat hij van arbeidskrachten die doorgeleend worden een kopie van het identiteitsdocument naar de inlener stuurt. Hieruit volgt dat [appellante] de identiteit van de vreemdeling niet heeft gecontroleerd. Reeds daarom heeft [appellante] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Klein Nulent
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2010
164-588.