Uitspraak
201000348/1/V6.
Datum uitspraak: 4 augustus 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 1 december 2009 in zaak nr. 08/2863 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 7 augustus 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 17 november 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 1 december 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 januari 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 9 februari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 juni 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R.P.M. Kocken, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 23 juni 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 31 augustus 2006 ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht bestaande uit het lijmen en aansnijden van blokken en het helpen van een metselaar op een bouwlocatie aan de [locatie] te [plaats] (hierna: de bouwlocatie), zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. [appellante] had de werkzaamheden uitbesteed aan onder meer [klussenbedrijf].
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het in artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het Verdrag tot bescherming van rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) neergelegde ondervragingsrecht niet is geschonden. Hiertoe voert zij - samengevat weergegeven - aan dat zij geen gelegenheid heeft gehad de vreemdelingen te horen of te doen horen, terwijl zij daar reeds vóór het besluit op het door haar gemaakte bezwaar om heeft verzocht. Zij verwijst verder naar diverse arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM).
2.4. [appellante] heeft eerst in haar aanvullend bezwaarschrift verzocht om haar in de gelegenheid te stellen de vreemdelingen te horen. Het had echter op haar weg gelegen om dit recht tijdig in te roepen teneinde te voorkomen dat dit recht illusoir zou worden. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt, en ook overigens valt niet in te zien, dat zij niet in de naar aanleiding van de boetekennisgeving ingediende zienswijzen van 30 juli 2008 en 1 augustus 2008 haar ondervragingsrecht had kunnen inroepen. Bovendien zijn de vreemdelingen door de inspecteurs reeds als getuigen gehoord en is niet gesteld dat zij daarbij niet vrijelijk het woord hebben kunnen voeren. Onder deze omstandigheden rustte op de minister niet de inspanningsverplichting om het alsnog voor [appellante] mogelijk te maken om gebruik te maken van haar ondervragingsrecht. De door [appellante] aangehaalde jurisprudentie van het EHRM maakt het voorgaande niet anders. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat in dit geval artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM niet is geschonden.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtreding haar kan worden verweten. Hiertoe voert zij aan dat zij met [klussenbedrijf] uitdrukkelijk is overeengekomen dat de werkzaamheden in overeenstemming met de wet moesten worden uitgevoerd. Dit blijkt volgens haar uit de door [klussenbedrijf] ten overstaan van een inspecteur afgelegde verklaring dat een eventuele boete voor [appellante] direct naar hem kon worden gestuurd en door hem zou worden betaald. Verder stelt [appellante] regelmatig te hebben gecontroleerd of aan de wettelijke eisen was voldaan. In dit verband wijst zij erop dat de vreemdelingen ten tijde van de controle eerst drie dagen werkzaam waren op de bouwlocatie en van haar niet kan worden verwacht dat zij iedere dag een controle uitvoert.
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 10 oktober 2008, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Niet in geschil is dat een schriftelijke overeenkomst tussen [appellante] en [klussenbedrijf] aangaande de werkzaamheden ontbreekt. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij mondeling duidelijke afspraken met [klussenbedrijf] heeft gemaakt om zich ervan te verzekeren dat deze de werkzaamheden conform de voorschriften van de Wav zou uitvoeren dan wel zou laten uitvoeren. De in 2.5 weergegeven verklaring van [klussenbedrijf], alsmede de bij het boeterapport gevoegde verklaring namens [appellante], waarnaar ter zitting is verwezen, dat alle aannemers akkoord zijn gegaan met haar voorwaarde dat aan alle geldende technische en formele eisen moest worden voldaan, zijn hiertoe onvoldoende, nu deze verklaringen niet zijn toegespitst op het nakomen van de voorschriften van de Wav. Voorts biedt het boeterapport, waaronder begrepen de daarbij gevoegde getuigenverklaringen, onvoldoende grond voor de stelling dat namens [appellante] regelmatig ter plekke is gecontroleerd of aan die voorschriften was voldaan. De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien om met het oog op verminderde verwijtbaarheid van de overtreding de boete te matigen.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Niet in geschil is dat een schriftelijke overeenkomst tussen [appellante] en [klussenbedrijf] aangaande de werkzaamheden ontbreekt. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij mondeling duidelijke afspraken met [klussenbedrijf] heeft gemaakt om zich ervan te verzekeren dat deze de werkzaamheden conform de voorschriften van de Wav zou uitvoeren dan wel zou laten uitvoeren. De in 2.5 weergegeven verklaring van [klussenbedrijf], alsmede de bij het boeterapport gevoegde verklaring namens [appellante], waarnaar ter zitting is verwezen, dat alle aannemers akkoord zijn gegaan met haar voorwaarde dat aan alle geldende technische en formele eisen moest worden voldaan, zijn hiertoe onvoldoende, nu deze verklaringen niet zijn toegespitst op het nakomen van de voorschriften van de Wav. Voorts biedt het boeterapport, waaronder begrepen de daarbij gevoegde getuigenverklaringen, onvoldoende grond voor de stelling dat namens [appellante] regelmatig ter plekke is gecontroleerd of aan die voorschriften was voldaan. De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien om met het oog op verminderde verwijtbaarheid van de overtreding de boete te matigen.
Het betoog faalt.
2.6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen, nu aan de onderaannemers reeds boetes zijn opgelegd en zijzelf niet doelbewust de wet heeft overtreden.
2.7. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr.
200606955/1), kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, meerdere personen dezelfde vreemdelingen dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve ieder voor zich worden aangemerkt als werkgever en kan voorts, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van deze wet, elk van hen een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt. De enkele omstandigheid dat de minister van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, vormt geen grond om de aan [appellante] opgelegde boete te matigen. Dat [appellante], naar gesteld, de Wav niet doelbewust heeft overtreden, maakt dit niet anders, nu opzet voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav geen vereiste is.
200606955/1), kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, meerdere personen dezelfde vreemdelingen dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve ieder voor zich worden aangemerkt als werkgever en kan voorts, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van deze wet, elk van hen een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt. De enkele omstandigheid dat de minister van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, vormt geen grond om de aan [appellante] opgelegde boete te matigen. Dat [appellante], naar gesteld, de Wav niet doelbewust heeft overtreden, maakt dit niet anders, nu opzet voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav geen vereiste is.
Het betoog faalt.
2.8. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd ten betoge dat de boete dient te worden gematigd, namelijk dat de mogelijkheden voor personen van Poolse nationaliteit om een tewerkstellingsvergunning te verkrijgen per 1 mei 2006 zijn verruimd, dat volgens haar de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden en dat het bijna twee jaar heeft geduurd voordat de boete is opgelegd, vormt in wezen een herhaling van hetgeen zij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. De rechtbank heeft deze betogen in de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 terecht en op goede gronden verworpen. Het hoger beroep werpt wat dat betreft geen nieuw of ander licht op de zaak.
2.9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 augustus 2010
565.