Uitspraak
200907508/1/M1
Datum uitspraak: 4 augustus 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
[appellant], wonend te [woonplaats], gemeente Zijpe,
en
het college van burgemeester en wethouders van Zijpe,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij ambtshalve besluit van 6 maart 2009 heeft het college aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd vanwege overtreding van voorschrift 2.3 van de aan hem bij besluit van 5 september 2008 verleende veranderingsvergunning als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer voor een melkrundveehouderij met een windturbine op het perceel [locatie] te [plaats], gemeente Zijpe.
Bij besluit van 24 augustus 2009 heeft het college het door [appellant] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 september 2009, beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.
[appellant] heeft zijn zienswijze daarop naar voren gebracht.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 mei 2010, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. G. Creutzberg, advocaat te Alkmaar, en ir. A.J. Kerkers, deskundige, en het college, vertegenwoordigd door mr. D. Brouwer, F.G. Allard en ing. H. Struiken Boudier, allen werkzaam bij de Milieudienst Kop van Noord-Holland, zijn verschenen.
2. Overwegingen
Wettelijk kader
2.1. Op 1 juli 2009 is de wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht) in werking getreden. Ingevolge artikel IV, eerste lid, van deze wet blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. Dit betekent dat het nieuwe recht niet van toepassing is op het huidige geding.
Inleiding
2.2. Bij besluit van 13 juli 2004 heeft het college aan [appellant] een revisievergunning als bedoeld in artikel 8.4, eerste lid, van de Wet milieubeheer verleend voor een melkrundveehouderij met een windturbine. Bij besluit van 5 juli 2005 heeft het college voorschrift V6 opnieuw vastgesteld en voorschrift V9 aan de bij besluit van 13 juli 2004 verleende revisievergunning verbonden. Bij besluit van 5 september 2008 heeft het college aan [appellant] een vergunning als bedoeld in artikel 8.1 van de Wet milieubeheer verleend voor het veranderen van de inrichting.
Ontvankelijkheid
2.3. Het college betoogt dat het beroep van [appellant] niet-ontvankelijk is voor zover het betreft de beroepsgronden over het bestaan van concreet zicht op legalisatie en de onduidelijkheid van de last. Volgens het college heeft [appellant] deze beroepsgronden niet in bezwaar aangevoerd.
2.3.1. Uit artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vloeit voort dat een belanghebbende slechts beroep kan instellen tegen onderdelen van een besluit waartegen hij bezwaar heeft gemaakt, tenzij hem redelijkerwijs niet kan worden verweten tegen een onderdeel geen bezwaar te hebben gemaakt.
2.3.2. Het besluit van 6 maart 2009 tot het opleggen van een last onder dwangsom moet voor de toepassing van artikel 6:13 van de Awb worden aangemerkt als één besluit, dat zich niet laat opdelen in meerdere besluitonderdelen. Nu het bezwaarschrift van [appellant] is gericht tegen dit besluit, staat artikel 6:13 van de Awb er niet aan in de weg dat in beroep nieuwe beroepsgronden worden aangevoerd. Er bestaat dan ook geen aanleiding om het beroep niet-ontvankelijk te verklaren.
Nieuw bekend geworden feiten of omstandigheden
2.4. [appellant] betoogt dat het college in strijd met artikel 7:9 van de Awb heeft gehandeld door hem niet in kennis te stellen van het advies van P.J. Eecen van het Energieonderzoek Centrum Nederland.
2.4.1. Ingevolge artikel 7:9 van de Awb wordt, wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.
2.4.2. Uit het bestreden besluit blijkt dat het college na de hoorzitting advies heeft gevraagd aan P.J. Eecen van het Energieonderzoek Centrum Nederland over de uitleg van voorschrift 2.3 van de veranderingsvergunning. Het advies van P.J. Eecen komt overeen met de uitleg van het college in het besluit van 6 maart 2009. Mede gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat het advies van P.J. Eecen niet kan worden aangemerkt als een na het horen in bezwaar aan het bestuursorgaan bekend geworden feit of omstandigheid die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kan zijn, zodat het college op grond van artikel 7:9 van de Awb niet gehouden was [appellant] van dit advies in kennis te stellen.
Deze beroepsgrond faalt.
Overtreding
2.5. [appellant] voert aan dat het college ten onrechte ervan uitgaat dat voorschrift 2.3 van de veranderingsvergunning is overtreden. De interpretatie die het college aan voorschrift 2.3 geeft, is onjuist, aldus [appellant]. Volgens hem wordt door middel van voorschrift 2.3 beoogd invulling te geven aan voorschrift V.6 van de revisievergunning. Met de windsnelheid gedurende een bepaalde periode kan het equivalente geluidniveau gedurende die periode dan wel het etmaal worden berekend, aldus [appellant]. In dit verband wordt volgens [appellant] met de term 'gemiddelde windsnelheid' in voorschrift 2.3 bedoeld de gemiddelde snelheid per tien minuten, zoals vastgelegd door het meetsysteem van de windturbine. Daartoe wijst hij op een notitie van ir. M.T. Dijkstra van 13 maart 2009. Volgens [appellant] moet voorschrift 2.3 zo worden geïnterpreteerd dat, indien van 7.00 tot 22.36 uur de gemiddelde windsnelheid continue tussen de 4 en 7 m per seconde op 10 m hoogte ligt, de windturbine tussen 22.36 en 7.00 uur (de volgende dag) moet worden stilgezet. Hiervan uitgaande is voorschrift 2.3 niet overtreden, aldus [appellant]. Het college heeft volgens hem bovendien niet op deugdelijke wijze onderzocht of de grenswaarde voor het equivalente geluidniveau werd overschreden, nu geen metingen maar slechts berekeningen hebben plaatsgevonden.
2.5.1. Het college voert aan dat [appellant] voorschrift 2.3 van de veranderingsvergunning heeft overtreden. Volgens het college moet voorschrift 2.3, gelet op het woord 'gemiddelde' in dit voorschrift, zo worden geïnterpreteerd dat alle voorkomende windsnelheden van 7.00 tot 22.36 uur, zoals vastgelegd door het meetsysteem van de windturbine, in de som voor de berekening van de gemiddelde windsnelheid moeten worden meegenomen. Indien die berekende gemiddelde windsnelheid tussen de 4 en 7 m per seconde ligt op 10 m hoogte, moet de windturbine van 22.36 tot 7.00 uur worden stilgezet, aldus het college. Het college heeft ter zitting nog gesteld dat met voorschrift 2.3 recht is gedaan aan hetgeen destijds is aangevraagd en een duidelijke norm is geformuleerd die bestuursrechtelijk handhaafbaar is.
2.5.2. In voorschrift 2.3 van de veranderingsvergunning van 5 september 2008 is bepaald dat, indien van 07.00 uur tot 22.36 uur de gemiddelde windsnelheid tussen de 4 en 7 meter per seconde ligt op 10 meter hoogte, de windturbine tussen 22.36 uur en 07.00 uur (de volgende dag) moet worden stilgezet.
In voorschrift V.6 van de revisievergunning van 13 juli 2004 is bepaald dat het equivalente geluidniveau (Lar, Lt), veroorzaakt door de windturbine, ter plaatse van de gevel van een woning van derden of andere geluidgevoelige bestemming niet meer mag bedragen dan de in bij dit voorschrift behorende tabel weergegeven waarden (in dB(A)) per windsnelheidscategorie.
2.5.3. De Afdeling overweegt dat de redactie van voorschrift 2.3 geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat het voorschrift ziet op de situatie waarin 'gemiddelde windsnelheid' zoals vastgelegd door het meetsysteem van de windturbine steeds of gedurende een groot deel van de periode tussen de 4 en 7 meter per seconde ligt. Voorts is er anders dan [appellant] heeft betoogd geen aanleiding om het voorschrift, gelet op de wijze waarop het tot stand is gekomen en de samenhang met andere voorschriften, niettemin aldus uit te leggen.
Naar het oordeel van de Afdeling kan voorschrift 2.3 niet anders worden verstaan dan dat met de term 'gemiddelde windsnelheid' wordt bedoeld het rekenkundige gemiddelde van alle optredende windsnelheden over de periode van 7.00 tot 22.36 uur. Dit betekent dat zoals het college terecht heeft gedaan ook de windsnelheden kleiner dan 4 m per seconde en groter dan 7 m per seconde bij het bepalen van de gemiddelde windsnelheid moeten worden betrokken. Als het rekenkundig gemiddelde van al die windsnelheden in bedoelde periode tussen de 4 en 7 meter per seconde ligt, dient de windturbine te worden stilgezet.
Uit de beschikbare gegevens over de windsnelheid blijkt dat het college uitgaande van de hiervoor vermelde uitleg van voorschrift 2.3 zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] voorschrift 2.3 van de veranderingsvergunning heeft overtreden.
Deze beroepsgrond faalt.
Gebruik van de bevoegdheid tot handhaving
2.6. Nu is gehandeld in strijd met voorschrift 2.3 van de veranderingsvergunning van 5 september 2008 kon het college ter zake handhavend optreden.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.6.1. [appellant] stelt dat ten tijde van het bestreden besluit concreet zicht op legalisatie bestond, omdat hij op 22 april 2009 een aanvraag om een revisievergunning had ingediend. Volgens die aanvraag kan de stilstandregeling vervallen nu bij geen enkele windsnelheid de voor te schrijven geluidnormen zullen worden overschreden, aldus [appellant].
Voorts stelt [appellant] dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college daarvan had moeten afzien. Volgens hem heeft het college ten onrechte geen betekenis toegekend aan het feit dat een overtreding van voorschrift 2.3 niet altijd leidt tot een overschrijding van de in voorschrift V.6 gestelde grenswaarden voor het equivalente geluidniveau.
2.6.2. Het college stelt zich op het standpunt dat ten tijde van het bestreden besluit geen concreet zicht op legalisatie bestond. In dit verband voert het college aan dat de ingediende aanvraag om een revisievergunning niet kan worden ingewilligd. Volgens het college doen zich verder ook geen bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan van handhavend optreden moest worden afgezien.
2.6.3. Op 22 april 2009 heeft [appellant] een aanvraag om een revisievergunning bij het college ingediend. Het college heeft op 13 augustus 2009 een op de aanvraag genomen ontwerpbesluit ter inzage gelegd waaruit blijkt dat het college voornemens is de gevraagde vergunning te weigeren. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, geeft geen aanleiding voor het oordeel dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit er desalniettemin concreet zicht op legalisatie bestond.
Ten aanzien van de verhouding tussen de voorschriften 2.3 en V.6 is de Afdeling van oordeel dat uit het gegeven dat het achterliggende oogmerk van voorschrift 2.3 is gelegen in de in voorschrift V.6 neergelegde grenswaarden, niet volgt dat aan de naleving van voorschrift 2.3 geen zelfstandige betekenis toekomt. De Afdeling ziet in hetgeen [appellant] stelt geen aanleiding voor het oordeel dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college daarvan had behoren af te zien.
Deze beroepsgrond faalt.
Duidelijkheid last
2.7. [appellant] voert aan dat de last onvoldoende duidelijk is geformuleerd, nu zij enerzijds inhoudt dat de windturbine van een stilstandvoorziening moet worden voorzien en anderzijds dat de windturbine overeenkomstig voorschrift 2.3 moet worden stilgezet.
2.7.1. Het college betoogt dat de last voldoende duidelijk is. Volgens het college is de last gebaseerd op de geconstateerde overtredingen van voorschrift 2.3. De stilstandvoorziening is slechts genoemd als middel waarmee de naleving van voorschrift 2.3 kan worden bereikt, aldus het college.
2.7.2. Uit de last blijkt duidelijk dat voldaan moet worden aan voorschrift 2.3 van de veranderingsvergunning. Daarom kan het feit dat het college in het besluit van 6 maart 2009 heeft vermeld dat de stilstandvoorziening niet in werking is overeenkomstig voorschrift 2.3, daaraan niet afdoen.
Deze beroepsgrond faalt.
Hoogte dwangsom
2.8. [appellant] voert aan dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Daartoe wijst [appellant] op de Leidraad handhavingsacties en begunstigingstermijnen van het Landelijke informatiepunt milieuwethandhaving (hierna: de Leidraad).
2.8.1. Ingevolge artikel 5:32, vierde lid, van de Awb, voor zover hier van belang en voor zover deze destijds luidde, moet het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
2.8.2. Het college heeft een dwangsom opgelegd van € 2.500,00 per etmaal dat niet aan voorschrift 2.3 wordt voldaan, met een maximum van € 50.000,00. De hoogte van de dwangsom is gebaseerd op de Leidraad. Uit het verweerschrift blijkt dat het college de hoogte van de dwangsom deels heeft gebaseerd op het in de Leidraad genoemde bedrag van € 1.750,00 voor het niet hebben aangebracht van voorzieningen, in het onderhavige geval de stilstandvoorziening, en mede daarop het maximum van € 50.000,00 heeft bepaald. Dit is ten onrechte, nu de last onder dwangsom alleen ziet op overtreding van voorschrift 2.3 van de veranderingsvergunning. Gelet hierop staan de dwangsom en het maximaal te verbeuren bedrag niet in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging, zodat het besluit in zoverre in strijd is met artikel 5:32, vierde lid, van de Awb.
Deze beroepsgrond slaagt.
Begunstigingstermijn
2.9. [appellant] betoogt dat de gestelde begunstigingstermijn van een dag te kort was.
2.9.1. De in het besluit van 6 maart 2009 gestelde begunstigingstermijn liep tot en met 9 maart 2009. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de last redelijkerwijs niet binnen de gegeven begunstigingstermijn kon worden uitgevoerd dan wel dat het college deze termijn anderszins niet in redelijkheid heeft kunnen stellen.
Deze beroepsgrond faalt.
Invordering verbeurde dwangsommen
2.10. Voor zover het beroep van [appellant] betrekking heeft op de invordering van de verbeurde dwangsommen, overweegt de Afdeling het volgende.
2.10.1. De last onder dwangsom is opgelegd bij het besluit van 6 maart 2009 wegens overtredingen die plaatsvonden voor 6 maart 2009. Ingevolge artikel IV van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht is op die overtredingen het recht van toepassing zoals dat gold voor 1 juli 2009. Uit dit artikel in samenhang gelezen met de Memorie van Toelichting op dit artikel (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 165) volgt dat ook ten aanzien van de invordering van een verbeurde dwangsom, het recht van toepassing blijft zoals dat tot 1 juli 2009 gold.
2.10.2. De invordering van de verbeurde dwangsommen kan derhalve niet in deze procedure worden beoordeeld, nu onder het recht zoals dat gold voor 1 juli 2009 niet de bestuursrechter maar de burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van geschillen omtrent de invordering van verbeurde dwangsommen.
Conclusie
2.11. Het beroep is gedeeltelijk gegrond. Het besluit van 24 augustus 2009 komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover het de hoogte van de dwangsom betreft. Het beroep is voor het overige ongegrond.
2.12. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het beroep gedeeltelijk gegrond;
II. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Zijpe van 24 augustus 2009, kenmerk HJ/AJS/2065, voor zover het de hoogte van de dwangsom betreft;
III. verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Zijpe tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.044,00 (zegge: duizendvierenveertig euro), waarvan € 644,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Zijpe tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.044,00 (zegge: duizendvierenveertig euro), waarvan € 644,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Zijpe aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,00 (zegge: honderdvijftig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en mr. Th.C. van Sloten, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. Melse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Kreveld w.g. Melse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 augustus 2010
191-625.