Uitspraak
200909988/1/V6.
Datum uitspraak: 11 augustus 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], (hierna: de maatschap), waarvan de maten zijn [maat A] en [maat B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) van 8 december 2009 in zaak nr. 09/298 in het geding tussen:
de maatschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 juni 2008 heeft de minister aan de maatschap een boete opgelegd van € 218.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 december 2008 heeft de minister het daartegen door de maatschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 8 december 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de maatschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de maatschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 december 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 2 februari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 april 2010, waar de maatschap, vertegenwoordigd door [maat A] en [maat B], bijgestaan door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere Lid-Staat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, onder 2˚, wordt voor de toepassing van het eerste lid de maatschap met een rechtspersoon gelijkgesteld.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 16 april 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 18 juni 2006 op een locatie aan de [locatie] te [plaats], waar het legpluimveebedrijf van de maatschap is gevestigd, drieëntwintig vreemdelingen van onderscheidenlijk Iraanse, Bulgaarse en Algerijnse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit het uit de legbatterij halen en verladen van kippen, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. Verder vermeldt het boeterapport dat de maatschap de vreemdelingen via [bedrijf A], gevestigd te [plaats] heeft ingeleend van een in België gevestigd bedrijf, [bedrijf B], voorheen [bedrijf C] (hierna: [bedrijf B]).
2.3. De maatschap betoogt, mede gezien het verhandelde ter zitting bij de Afdeling, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister, alvorens te concluderen dat zij het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod heeft overtreden, nader had behoren te onderzoeken of de werkzaamheden van de [vreemdeling], van Bulgaarse nationaliteit, door deze als zelfstandige zijn uitgevoerd en of de werkzaamheden van de vreemdelingen door hen zijn uitgevoerd in het kader van het vrij verkeer van diensten als werknemers van [bedrijf B].
2.3.1. In het inlichtingen- en verhoorformulier betreffende [vreemdeling] van 18 juni 2006, dat als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, is vermeld dat [vreemdeling] met zijn [bedrijf C] is ingehuurd door [bedrijf B], dat hij op de werkplek de zaken voor [bedrijf B] regelt, dat hij bedrijfskleding van [bedrijf B] draagt en dat de bazen van [bedrijf B] voor arbeidskrachten hebben gezorgd. Daarnaast blijkt uit het op ambtseed opgemaakte aanvullend boeterapport van 9 mei 2008 (hierna: het aanvullend boeterapport) dat [vreemdeling] op 28 april 2008 tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat hij [bedrijf C] in januari 2006 had overgenomen en handelde onder de naam [bedrijf B], doch dat de papieren van de overname ten tijde van de controle nog niet in orde waren en hij feitelijk zaakvoerder was.
Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [vreemdeling] de werkzaamheden als zelfstandige heeft uitgevoerd. Dat, zoals [vreemdeling] blijkens het aanvullend boeterapport eveneens heeft verklaard, er geen zakelijke bankrekening was en hij de gelden op zijn privérekening liet storten, leidt niet tot een ander oordeel.
Gezien de feitelijke situatie zoals die naar voren komt in het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen van de vreemdelingen, zijn er evenmin aanknopingspunten voor de conclusie dat de vreemdelingen gerechtigd waren om als werknemer van [bedrijf B] in België werkzaamheden te verrichten. Het was aan de maatschap niet alleen om te stellen, maar ook om aannemelijk te maken dat de vreemdelingen hun werkzaamheden in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening hebben uitgevoerd. Nu de maatschap dit heeft nagelaten, kan van een gehoudenheid van de minister om nader onderzoek in te stellen geen sprake zijn.
Het betoog faalt.
2.4. Verder betoogt de maatschap dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte niet vol heeft getoetst of de aan haar opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Volgens de maatschap heeft de rechtbank voorts ten onrechte geen grond gezien voor het oordeel dat de minister de boete had moeten matigen.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 2 en 15 van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 10 oktober 2008, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Anders dan de maatschap betoogt, heeft de rechtbank, gelet op de inhoud van de rechtsoverwegingen 3.16 tot en met 3.26 van de aangevallen uitspraak, zonder terughoudendheid getoetst of de door de minister bij besluit van 23 december 2008 gehandhaafde boete evenredig is.
2.4.3. Het betoog van de maatschap dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister op grond van onderdeel 3.7 van de Algemene instructie Handhaving Wav had moeten afzien van boeteoplegging, treft geen doel. Het in voormeld onderdeel vervatte beleid is uitsluitend van toepassing op particulieren en niet op een situatie als deze, waarin een maatschap voor overtreding van de Wav aansprakelijk wordt gesteld. Voor het oordeel dat de minister in dit geval voormeld beleid van overeenkomstige toepassing had dienen te verklaren, nu het bedrijf feitelijk alleen door [maat A] wordt gedreven, bestaat geen grond. Een maatschap wordt ingevolge artikel 18a, derde lid, onder 2˚, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, zoals is overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 14 juni 2006 in zaak nr.
200510578/1, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. De hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de maten zelf gekozen rechtsvorm, vindt derhalve haar grond in de gelijkstelling in de Wav van de maatschap met een rechtspersoon, zodat de minister in zoverre geen beslissingsruimte had.
200510578/1, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. De hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de maten zelf gekozen rechtsvorm, vindt derhalve haar grond in de gelijkstelling in de Wav van de maatschap met een rechtspersoon, zodat de minister in zoverre geen beslissingsruimte had.
2.4.4. Voorts betoogt de maatschap tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat sprake is van het volledig ontbreken van dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid, omdat zij geen reden had om eraan te twijfelen dat de vreemdelingen in Nederland mochten werken, nu zij ervan uitging en ervan mocht uitgaan dat de vreemdelingen in dienst waren bij [bedrijf A]. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Uit het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen blijkt dat de maatschap de vreemdelingen niet heeft gevraagd of zij in Nederland mochten werken noch zich anderszins op de hoogte heeft gesteld van de status van de vreemdelingen, hetgeen voor haar rekening en risico komt.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Uit het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen blijkt dat de maatschap de vreemdelingen niet heeft gevraagd of zij in Nederland mochten werken noch zich anderszins op de hoogte heeft gesteld van de status van de vreemdelingen, hetgeen voor haar rekening en risico komt.
2.4.5. Het betoog van de maatschap dat geen verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft plaatsgevonden en zij met de tewerkstelling van de vreemdelingen geen financieel voordeel heeft behaald, faalt eveneens. Zoals ook blijkt uit de uitspraak van 1 juli 2009 in zaak nr.
200807994/1/V6, leidt de omstandigheid dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, reeds tot het oordeel dat de maatschap in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - de CWI - niet heeft kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Gelet op voormelde uitspraak van 1 juli 2009 kan de maatschap evenmin worden gevolgd in haar betoog dat de beoordeling of is gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav door de minister in het kader van de boeteoplegging had moeten plaatsvinden.
200807994/1/V6, leidt de omstandigheid dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, reeds tot het oordeel dat de maatschap in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - de CWI - niet heeft kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Gelet op voormelde uitspraak van 1 juli 2009 kan de maatschap evenmin worden gevolgd in haar betoog dat de beoordeling of is gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav door de minister in het kader van de boeteoplegging had moeten plaatsvinden.
2.4.6. Het betoog van de maatschap dat de rechtbank niet heeft onderkend dat haar ten onrechte zowel voor overtreding van artikel 2, eerste lid, als voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav een boete is opgelegd, nu sprake is van een en dezelfde handeling, faalt evenzeer. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 november 2007 in zaak nr.
200703279/1), dienen het niet aanvragen van tewerkstellingsvergunningen voor door vreemdelingen te verrichten arbeid en het tevens nalaten om de identiteit van de desbetreffende vreemdelingen afdoende te controleren en een afschrift van hun identiteitsdocumenten in de administratie op te nemen, als te onderscheiden handelingen te worden aangemerkt. Van een ongeoorloofde cumulatie van boetes is derhalve geen sprake.
200703279/1), dienen het niet aanvragen van tewerkstellingsvergunningen voor door vreemdelingen te verrichten arbeid en het tevens nalaten om de identiteit van de desbetreffende vreemdelingen afdoende te controleren en een afschrift van hun identiteitsdocumenten in de administratie op te nemen, als te onderscheiden handelingen te worden aangemerkt. Van een ongeoorloofde cumulatie van boetes is derhalve geen sprake.
2.4.7. Voorts kan de maatschap niet worden gevolgd in haar betoog dat de opgelegde boete had dienen te worden gematigd vanwege de geringe duur van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden. Uit het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen volgt dat [bedrijf A] van de maatschap de opdracht had gekregen om ruim 30.000 kippen uit de legbatterij te halen en te verladen. Verder heeft [maat A] ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat het uitvoeren van deze opdracht ongeveer 3,5 uur in beslag heeft genomen. Gegeven de omvang van de werkzaamheden, was de duur ervan niet zodanig beperkt dat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding.
2.4.8. Hetgeen de maatschap omtrent haar financiële situatie heeft aangevoerd, noopt in dit geval evenmin tot matiging van de boete, omdat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat uit de door de maatschap in dit verband overgelegde stukken blijkt dat haar eigen vermogen per 31 december 2008 € 176.121,00 bedroeg en zij in 2007 en 2008 een positief resultaat van onderscheidenlijk € 130.716,00 en € 39.031,00 heeft behaald. Bovendien heeft zij bewust afgezien van het indienen van een verzoek tot het treffen van een door de minister aangeboden betalingsregeling waardoor zij de mogelijkheid had de betaling van de boete in termijnen te voldoen. De omstandigheid dat de maatschap, naar zij stelt, haar liquide middelen op korte termijn reeds dient aan te wenden voor noodzakelijke investeringen in de onderneming, waaronder de vervanging van het pluimvee, en zij daarnaast op langere termijn fors dient te investeren in volièrehuisvesting om haar bedrijfsactiviteiten te kunnen blijven uitoefenen, nu het per 1 januari 2012 niet langer zal zijn toegestaan om pluimvee in legbatterijen te houden, houdt geen verband met de tewerkstelling van de vreemdelingen, doch behoort tot het normale ondernemersrisico, waarvan de gevolgen voor rekening van de maatschap komen. Dat de Rabobank Maas en Waal blijkens de door de maatschap overgelegde brief van 26 februari 2010, niet bereid is invulling te geven aan het door de maatschap ingediende financieringsverzoek voor een bedrag van € 918.500,00, leidt dan ook niet tot een ander oordeel, reeds omdat dit verzoek betrekking heeft op de financiering van zowel de boete als voormelde investering in volièrehuisvesting.
2.4.9. Ten slotte noopt de door de maatschap gestelde omstandigheid dat de controle en de boete veel spanning hebben veroorzaakt, zoals ook blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009 in zaak nr.
200809241/1/V6evenmin tot matiging van de boete.
200809241/1/V6evenmin tot matiging van de boete.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. D. Roemers, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Oudeboon-van Rooij, ambtenaar van Staat.
De voorzitter w.g. Oudeboon-van Rooij
is verhinderd de uitspraak ambtenaar van Staat
te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 11 augustus 2010
487.