Uitspraak
201003092/1/V6 en 201003096/1/V6.
Datum uitspraak: 25 augustus 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 19 februari 2010 in zaken nrs. 08/1185 en 08/2238 in de gedingen tussen:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluiten van 4 juli 2007 en 5 juli 2007 heeft de minister [appellante sub 1] en [appellante sub 2] elk een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 18 februari 2008 heeft de minister de daartegen door [appellante sub 1] en [appellante sub 2]gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 19 februari 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de door [appellante sub 1] en [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, die besluiten vernietigd en de besluiten van 4 juli 2007 en 5 juli 2007 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 maart 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 14 april 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
[appellante sub 1] en [appellante sub 2] hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 22 juli 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 1] en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. J.A. Kroes, advocaat te Amsterdam, en vergezeld door [gemachtigde], werkzaam bij [appellante sub 1], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en als lid van de bemanning schepelingendienst verricht aan boord van een zeeschip in de zin van de Zeebrievenwet, voor zover het zeeschip niet uitsluitend als binnenschip wordt geëxploiteerd op de Nederlandse binnenwateren, dan wel als werktuig voor weg en waterbouw binnen Nederland.
2.2. De op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte onderscheiden boeterapporten van 1 december 2006 (hierna: de boeterapporten) houden in dat [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C] (hierna: de vreemdeling sub 1) en [vreemdeling D], allen van Oekraïense nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), op 29 juni 2006, aan boord van het [vaartuig] gelegen aan de [locatie] te [plaats], arbeid hebben verricht op de [vaartuig], terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
In de boeterapporten staat dat [appellante sub 1] beheerder en economisch eigenaar van [vaartuig] is en met het toenmalige stadsdeel Westerpark van de gemeente Amsterdam een overeenkomst heeft gesloten om het vaartuig gedurende vijf jaar te exploiteren als studentenhuisvesting. Voorts staat in de boeterapporten dat het vaartuig juridisch eigendom is van de reder [appellante sub 2], waarmee de vreemdelingen allen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, en dat het schip op grond van genoemde overeenkomst vaargereed moet worden gehouden door de vreemdelingen.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden zijn aan te merken als schepelingendienst en derhalve vallen onder de uitzondering van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav. Hiertoe voert de minister aan dat de vreemdelingen, gelet op de functie van [vaartuig] als studentenhuisvesting, geen schepelingendienst hebben verricht. In dit verband wijst de minister erop dat het vaartuig sinds 2004 aan de kade lag, dat 150 studenten aan boord van het vaartuig woningen huurden met een huurcontract tot halverwege 2009, dat de kapitein van [vaartuig] zich niet in Nederland bevond en dat onvoldoende bemanning aan boord van het vaartuig was om uit te varen. Dat de vreemdelingen in de vijf jaar dat het vaartuig als studentenhuisvesting fungeerde slechts werkzaamheden voor het schip hebben verricht en niet eveneens ten behoeve van de huisvesting van studenten, acht de minister onwaarschijnlijk. In dit verband wijst de minister erop dat uit de verklaring van de vreemdeling sub 1 blijkt dat de vreemdelingen bedrijven hebben geassisteerd die aan boord van het vaartuig werkzaamheden verrichtten.
2.3.1. In de nota van toelichting bij het Besluit van 23 augustus 1995 ter uitvoering van de Wav (Stb. 1995, 406) is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
"Dit onderdeel bevat ten opzichte van de huidige vrijstellingsregeling voor zeelieden een beperking. Van de werkingssfeer van de Wabw zijn thans vrijgesteld vreemdelingen die bemanningslid zijn in de zin van de Zeebrievenwet.
Als bemanningslid kunnen worden beschouwd alle werknemers met wie de reder een arbeidsovereenkomst heeft gesloten.
Echter in de praktijk blijken deze bemanningsleden soms ook werkzaamheden te verrichten die buiten het normale dagelijkse patroon van zorg voor het schip, bemanning en passagiers vallen. Daarom is toegevoegd dat sprake dient te zijn van schepelingendienst."
In de nota van toelichting bij het Besluit van 20 oktober 2000 tot wijziging van het koninklijk besluit van 23 augustus 1995 ter uitvoering van de Wav (Stb. 2000, 464) is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
"Voor de goede orde zij er - gelet op in de praktijk gerezen onduidelijkheden met betrekking tot het begrip «schepelingendienst» - nog op gewezen dat onder schepelingendienst verstaan wordt het verrichten van werkzaamheden in het kader van het dagelijkse patroon van zorg voor het schip, de bemanning, de lading en de passagiers. Dit betekent dat wanneer vreemdelingen als enige, dan wel als hoofdtaak hebben het verrichten van reparatiewerkzaamheden (meestal laswerkzaamheden), terwijl het schip voor anker ligt, c.q. aan de kade ligt, die werkzaamheden niet aangemerkt kunnen worden als schepelingendienst."
2.3.2. In hoger beroep is niet in geschil dat het vaartuig een zeeschip is als bedoeld in de Zeebrievenwet.
2.3.3. De Afdeling overweegt dat, anders dan de minister betoogt, blijkens de in 2.3.1. vermelde nota's van toelichting de functie van het vaartuig - die in dit geval bestaat uit het voor langere tijd dienen als studentenhuisvesting - niet van belang is voor de beoordeling of de vreemdelingen schepelingendienst hebben verricht als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav. Gelet op de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, zoals beschreven in de boeterapporten en de bijbehorende bijlagen, hebben de vreemdelingen niet als enige, dan wel als hoofdtaak gehad het verrichten van reparatiewerkzaamheden aan [vaartuig]. De vreemdelingen hadden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als zeeman met de reder. Uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt voorts dat hun hoofdtaak bestond uit het vaargereed houden van het schip, te weten werkzaamheden in de machinekamer, technisch support en het dagelijks onderhoud als bootsman. De door de minister naar voren gebrachte omstandigheden, als weergegeven in 2.3., bieden geen grond voor het oordeel dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden niet zijn uitgevoerd in het dagelijkse patroon van zorg voor het schip, teneinde dit vaargereed te houden. Nu aan dit criterium is voldaan, is gelet op de in 2.3.1. vermelde nota's van toelichting niet relevant of deze werkzaamheden eveneens de huisvestingsfunctie van het vaartuig ten goede kwamen. Dat de kapitein van [vaartuig] zich niet in Nederland bevond en onvoldoende bemanning aan boord was om uit te varen doet aan het voorgaande niet af, nu deze omstandigheden blijkens genoemde nota's van toelichting evenmin relevant zijn voor de kwalificatie van de werkzaamheden van de vreemdelingen.
De als bijlagen bij de boeterapporten gevoegde verklaringen van de vreemdelingen zijn voorts onvoldoende specifiek voor de conclusie dat de assistentie van de vreemdelingen aan bedrijven die aan het vaartuig werkten het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de dagelijkse zorg voor het vaartuig te buiten ging. De minister heeft het standpunt van [appellante sub 1] en [appellante sub 2], dat bedoelde bedrijven hun werkzaamheden, gelet op de kennis van de vreemdelingen van het schip, niet zonder hun assistentie konden uitvoeren, niet gemotiveerd bestreden.
De rechtbank heeft derhalve terecht geconcludeerd dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden zijn aan te merken als schepelingendienst in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav.
Het betoog faalt.
2.4. De minister betoogt ten slotte dat de rechtbank heeft miskend dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is aangevangen op de dag waarop de boetekennisgevingen zijn verzonden aan [appellante sub 1] en [appellante sub 2].
2.4.1. De rechtbank heeft overwogen dat naar haar voorlopig oordeel de redelijke termijn is aangevangen op de dag waarop de boeterapporten zijn uitgereikt en dat het vermoeden bestaat dat de redelijke termijn zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fase is overschreden. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een uitspraak over de gevraagde schadevergoeding in verband met de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn, en heeft daarbij de minister als partij in die procedure aangemerkt.
Reeds omdat de rechtbank slechts een voorlopig oordeel heeft gegeven over de aanvang van de redelijke termijn, en de minister zijn in 2.4. weergegeven betoog naar voren kan brengen in de procedure over de schadevergoeding, waarin ten volle kan beoordeeld op welk moment de redelijke termijn is aangevangen, behoeft dat betoog thans geen bespreking.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Bij de vaststelling van de proceskosten neemt de Afdeling in aanmerking dat sprake is van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht en de zaken daarom in zoverre worden beschouwd als één zaak.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 1] en [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht ten bedrage van € 448,00 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. Klein Nulent
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2010
218-588.