Uitspraak
201003369/1/V6.
Datum uitspraak: 25 augustus 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) van 25 februari 2010 in zaak nr. 08/1927 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 november 2007 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 mei 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 25 februari 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 19 november 2007 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 4.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 april 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 9 juli 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 juli 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door A.G. de Vos, werkzaam bij Stichting Sociaal Consulent Chinezen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. In het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 14 mei 2007 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat [vreemdeling], van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 21 januari 2007 in het [appellante] aan de [locatie] te [plaats] werkzaamheden verrichtte bestaande uit het in de keuken van het restaurant verzetten van een kast waarop dozen eieren stonden gestapeld, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt, samengevat weergegeven, dat zij geen overtreding heeft begaan. De rechtbank heeft ten onrechte geconcludeerd dat de vreemdeling arbeid heeft verricht. De vreemdeling is de kok van het restaurant in een noodsituatie te hulp geschoten om te voorkomen dat er eieren zouden vallen uit een eierrek. Van arbeid in de zin van de Wav is geen sprake, aldus [appellante].
2.4. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.5. Uit de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling kan worden opgemaakt dat hij de keuken van het restaurant is binnengelaten om naar het toilet te gaan. Verder heeft de vreemdeling verklaard dat hij zag dat een personeelslid van het restaurant een kast wilde verplaatsen om enkele eieren te pakken. Omdat hij zag dat dit moeilijk ging, heeft hij het personeelslid automatisch geholpen. Vervolgens is de vreemdeling naar het toilet gegaan en daarna heeft hij zijn jas weer aangetrokken, aldus de verklaring.
In het boeterapport is vermeld dat de vreemdeling als enige geen werkkleding droeg en na de verplaatsing van de kast de toiletruimte betrad.
Uit het boeterapport kan niet worden afgeleid dat de vreemdeling meer heeft gedaan dan uitsluitend hetgeen hiervoor is vermeld.
Overigens heeft [appellante] in bezwaar foto's overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat van het verzetten van een kast met dozen eieren geen sprake kan zijn geweest. Volgens [appellante] is in de keuken een eierrek aanwezig dat kan worden uitgetrokken maar niet kan worden verzet. Dit eierrek werd uitgetrokken door de kok, waarbij de vreemdeling hem op weg naar het toilet te hulp sprong, om te voorkomen dat dozen eieren zouden vallen, aldus [appellante]. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister erkend dat uit de door [appellante] overgelegde foto's blijkt dat sprake is van een rek met eieren in plaats van een kast.
Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden heeft de minister in het besluit van 21 mei 2008 niet deugdelijk gemotiveerd waarom sprake is van arbeid in de zin van de Wav. Derhalve is onvoldoende gemotiveerd dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het voorgaande is door de rechtbank niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 21 mei 2008 vernietigen. De minister dient een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
2.7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 25 februari 2010 in zaak nr. 08/1927;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 mei 2008, kenmerk AI/JZ/2008/264/BOB;
V. bepaalt dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid binnen acht weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan een nieuw besluit neemt op het bezwaar van [appellante];
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 437,00 (zegge: vierhonderdzevenendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 448,00 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Melenhorst, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. Melenhorst
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2010
490.