Uitspraak
201007505/1/H3 en 201007505/2/H3.
Datum uitspraak: 30 augustus 2010.
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:
de burgemeester van Eindhoven,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 juli 2010 in zaak nrs. 10/2003 en 10/2006 in het geding tussen:
[wederpartij] (hierna: het café)
en
de burgemeester.
1. Procesverloop
Bij besluit van 12 november 2009 heeft de burgemeester het café twee weken gesloten.
Bij besluit van 7 juni 2010 heeft de burgemeester het door het café daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 20 juli 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter het door het café daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 juni 2010 vernietigd en bepaald dat de sanctie van de overschrijding van het sluitingsuur op 11 september 2009 een schriftelijke waarschuwing is. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 augustus 2010, hoger beroep ingesteld.
Bij deze brief heeft de burgemeester de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het café heeft een verweerschrift ingediend.
De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 19 augustus 2010, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. B. Timmermans, werkzaam bij de gemeente, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Het café is in de uitnodiging om ter zitting te verschijnen uitdrukkelijk op deze bevoegdheid gewezen. Het café heeft ervoor gekozen niet ter zitting te verschijnen onder toezending van een verweerschrift.
2.2. Ingevolge artikel 2.3.1.4, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Eindhoven (hierna: APV) is het de houder van een horecabedrijf verboden deze voor publiek geopend te hebben of daarin aldaar publiek toe te laten of te laten verblijven tussen 02.00 en 08.00 uur.
Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor één of meer horecabedrijven tijdelijk andere dan de krachtens artikel 2.3.1.4 geldende sluitingsuren vaststellen of tijdelijke sluiting bevelen.
Volgens het Horecastappenplan van 14 maart 2003, waarin het handhavingsbeleid ten aanzien van de horeca is vastgelegd, gelden in geval van overtreding van artikel 2.3.1.4 van de APV voor zover van belang de volgende maatregelen:
Bij de eerste overtreding wordt de leidinggevende door de burgemeester schriftelijk gewaarschuwd.
Bij de tweede overtreding wordt de burgemeester voorgesteld om de inrichting op grond van artikel 2.1.3.5 van de APV tijdelijk te sluiten voor een periode van 3 maanden.
2.3. De burgemeester heeft het café bij besluit van 12 november 2009 voor twee weken gesloten omdat op 11 september 2009 voor de tweede maal het sluitingsuur is overschreden. De eerste overschrijding heeft plaatsgevonden op 6 april 2008 hetgeen voor de burgemeester aanleiding is geweest op 6 mei 2008 een schriftelijke waarschuwing aan het café te zenden.
2.4. De voorzieningenrechter heeft het besluit van 7 juni 2010 vernietigd omdat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de waarschuwing voor de overschrijding van het sluitingsuur van 6 april 2008 daadwerkelijk op 6 mei 2008 aan het café heeft verzonden. Daardoor is niet met zekerheid vast te stellen of het café die waarschuwing heeft ontvangen, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft verder overwogen dat het risico van die onzekerheid voor rekening van de burgemeester komt. Volgens de voorzieningenrechter moet de overschrijding van het sluitingsuur op 11 september 2009 daarom worden aangemerkt als eerste overtreding.
2.5. De burgemeester heeft verzocht om een voorlopige voorziening, omdat het café op 9 april 2010 wederom het sluitingsuur heeft overschreden. Gelet op de stelselmatige overtredingen van het sluitingsuur door het café is hij voornemens het café drie maanden te sluiten. Er is daarom een spoedeisend belang bij de schorsing van de uitspraak van de voorzieningenrechter. De burgemeester betoogt verder dat de voorzieningenrechter het besluit van 7 juni 2010 ten onrechte heeft vernietigd. Volgens hem heeft de voorzieningenrechter miskend dat hij de waarschuwing voor de overschrijding van het sluitingsuur van 6 april 2008 wel heeft verzonden en die verzending aannemelijk is. Op het archiefexemplaar van de brief met de waarschuwing van 6 mei 2008 staan twee te onderscheiden stempels met de tekst "aangetekend" en met de tekst "verzonden", aldus de burgemeester. Hij betoogt dat die stempels volgens een vaste werkwijze door de centrale verzendkamer gelijktijdig ook op de brief met de waarschuwing zijn geplaatst, waarna die direct in een envelop is gedaan en aangetekend is verzonden. De burgemeester verwijst verder naar het verzendbewijs van TNT Post dat hij in hoger beroep heeft overgelegd.
2.5.1. Dit betoog slaagt. Uit het door de burgemeester overgelegde verzendbewijs van TNT Post volgt dat op 13 mei 2008 een poststuk aangetekend is verzonden aan het café. Gelet hierop, op de speciale werkwijze en op het archiefexemplaar van de waarschuwing van 6 mei 2008 met daarop de twee stempels heeft de burgemeester aannemelijk gemaakt dat de waarschuwing van 6 mei 2008 aan het café is verstuurd.
Het café heeft niet op geloofwaardige wijze ontkend dat het de waarschuwing heeft ontvangen. De omstandigheid dat [vennoot], die een van de vennoten van het café is, naar eigen zeggen ter zitting van de voorzieningenrechter was gedetineerd in de periode dat de waarschuwing is verzonden moet voor rekening en risico van het café komen. Het café heeft niet anderszins aannemelijk gemaakt dat het de waarschuwing van 6 mei 2008 niet heeft ontvangen.
Het voorgaande maakt dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, de overschrijding van het sluitingsuur op 11 september 2009 als tweede overtreding moet worden aangemerkt.
2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de voorzitter de gronden van het beroep van het café beoordelen voor zover deze nog niet zijn beoordeeld.
2.7. Het café betoogt dat de burgemeester het niet voor twee weken had mogen sluiten. De overschrijdingen van het sluitingsuur hebben volgens het café geen overlast veroorzaakt. De sluiting van twee weken van het café staat bovendien niet in verhouding tot de ernst van de overtreding van artikel 2.3.1.4 van de APV en heeft vermoedelijk het einde van de onderneming tot gevolg, aldus het café.
2.7.1. Het betoog faalt. In het Horecastappenplan heeft de burgemeester beleid neergelegd waarin onder andere is vastgesteld hoe de burgemeester om zal gaan met overschrijding van het sluitingsuur. Nu de burgemeester volgens dat stappenplan in het geval van een tweede overtreding van het sluitingsuur de horecagelegenheid drie maanden zal sluiten, is een sluiting voor de duur van twee weken zeker niet onredelijk. Wat er ook zij van de stelling van het café dat met het overschrijden van het sluitingsuur geen overlast is veroorzaakt, dit maakt het voorgaande niet anders. De burgemeester mocht zich op het standpunt stellen dat met het overschrijden van het sluitingsuur de openbare orde is geschonden en daaraan de maatregel verbinden dat het café voor de duur van twee weken werd gesloten.
Het café heeft zijn stelling dat een sluiting voor de duur van twee weken het einde betekent van de onderneming niet met bewijzen gestaafd. Reeds daarom hoeft aan die stelling niet de waarde te worden gehecht die het café eraan gehecht wil zien. Het café heeft geen andere bijzondere omstandigheden aangevoerd, op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de burgemeester ten onrechte het café voor de duur van twee weken heeft gesloten.
2.8. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de voorzitter het beroep tegen het besluit van 7 juni 2010 van de burgemeester alsnog ongegrond verklaren.
2.9. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 juli 2010 in zaak nrs. 10/2003 en 10/2006;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
IV. wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van Staat.
w.g. Slump w.g. Klein
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 augustus 2010.
176-622.