Uitspraak
201003103/1/V6.
Datum uitspraak: 8 september 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats]
2. de stichting Stichting Woonzorg Nederland (hierna: Woonzorg Nederland), gevestigd te Amstelveen,
3. [appellante sub 3], gevestigd te [plaats], en
4. [appellante sub 4], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [appellante sub 3] en [vennoot], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank) van 12 februari 2010 in zaken nrs. 09/3349, 09/3790, 09/3793 en 09/3794 in het geding tussen:
appellanten
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
1. Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 11 februari 2009 heeft de minister aan [appellante sub 1] en Woonzorg Nederland een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste onderscheidenlijk tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 11 februari 2009 heeft de minister aan [appellante sub 3] en [appellante sub 4] een boete opgelegd van € 11.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wav.
Bij onderscheiden besluiten van 12 juni 2009 en [appellante sub 4], Woonzorg Nederland, [appellante sub 3] en [appellante sub 4] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 12 februari 2010, verzonden op 17 februari 2010, heeft de rechtbank de daartegen door [appellante sub 1], Woonzorg Nederland, [appellante sub 3] en [appellante sub 4] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1], Woonzorg Nederland, [appellante sub 3] en [appellante sub 4] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 maart 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 juni 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 augustus 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Garabitian, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid, gelden de ter zake van de wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met wie of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is gegaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 54 van Pro het VWEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). In Bijlage VI is tussen Bulgarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging dan wel diensten.
2.2. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.3. De door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte onderscheiden boeterapporten van 17 november 2008 (hierna: de boeterapporten) houden in dat [vreemdeling], van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), op 25 maart 2008 aan de [locatie] te [plaats], arbeid heeft verricht, bestaande uit het opruimen en sorteren van sloopwerken, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven. De boeterapporten houden voorts in dat Woonzorg Nederland aan te merken is als opdrachtgever, [appellante sub 4] als hoofdaannemer, [appellante sub 3] als aannemer en [appellante sub 1], die de vreemdeling heeft aangenomen, als onderaannemer.
2.4. Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte op basis van de bij de boeterapporten gevoegde verklaringen van 25 maart 2008 van de vreemdeling en van [kraanmachinist] bij [appellante sub 1], heeft overwogen dat een gezagsverhouding bestond tussen de vreemdeling en [kraanmachinist]. Hiertoe verwijzen zij naar hun ter zitting bij de rechtbank gevoerde betoog dat, gelet op de aard van de sloopwerkzaamheden, tussen de werkzaamheden van de kraanmachinist en de vreemdeling een wederzijdse afhankelijkheid bestond, dat de vreemdeling voor het eerst bij [appellante sub 1] werkte en derhalve instructies ontving en dat de vreemdeling eenmalig op verzoek koffie zette en dit vervolgens uit zichzelf deed. Bovendien was de eenmanszaak van de vreemdeling in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) ingeschreven, aldus appellanten. Volgens appellanten bestond tussen [kraanmachinist] en de vreemdeling een mondelinge overeenkomst tot het verrichten van diensten en factureerde de vreemdeling ten tijde van de controle niet voor zijn werkzaamheden omdat hij nog maar kort voor [appellante sub 1] werkte.
2.4.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.2. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdeling in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.4.2. De vreemdeling heeft onder meer verklaard dat [kraanmachinist] hem in de ochtend op kantoor ophaalde en naar het werk reed, dat [kraanmachinist] hem instructies gaf, dat zijn werktijden gelijk waren aan die van [kraanmachinist] en dat laatstgenoemde bepaalde wanneer de vreemdeling stopte met werken. [kraanmachinist] heeft onder meer verklaard dat hij bepaalde welk werk werd gedaan en dat hij de vreemdeling werkopdrachten gaf als koffie zetten, proefsleuven graven en hout en metaal uit het puin halen. Gelet op deze verklaringen heeft de rechtbank terecht overwogen dat een gezagsverhouding bestond tussen de vreemdeling en [kraanmachinist]. Uit deze verklaringen volgt dat de verhouding tussen de vreemdeling en [kraanmachinist] van verderstrekkende aard was dan, naar appellanten stellen, nodig was om samen te kunnen werken, dan wel nodig was omdat de vreemdeling voor het eerst bij [appellante sub 1] werkte. Dat de vreemdeling al dan niet uit zichzelf koffie zette, alsmede dat tussen [appellante sub 1] en de vreemdeling al dan niet een mondelinge overeenkomst tot het verrichten van diensten bestond en de vreemdeling met een eenmanszaak in het Handelsregister was ingeschreven, maar hij ten tijde van de controle nog niet factureerde, brengt in het licht van de verklaringen van de vreemdeling en [kraanmachinist] niet met zich dat de vreemdeling de werkzaamheden feitelijk niet onder gezagsverhouding verrichte.
Het betoog faalt.
2.5. Appellanten betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die de minister hadden moeten nopen tot matiging van de opgelegde boete.
Volgens appellanten deden zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om te achterhalen of de vreemdeling een zelfstandige was. In dit verband voeren zij aan dat [appellante sub 1] de vreemdeling voor aanvang van de werkzaamheden vroeg documenten over te leggen waaruit bleek dat hij een eigen bedrijf had, hetgeen de vreemdeling enkele dagen na aanvang van de werkzaamheden deed. Bovendien besprak [appellante sub 1] voor aanvang van de werkzaamheden met de vreemdeling dat van groot belang is dat hij die werkzaamheden als zelfstandige verrichtte, was bij aanvang daarvan niet duidelijk dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige verrichtte, ontving de vreemdeling een marktconforme beloning, staat [appellante sub 1] bekend als een betrouwbare onderneming en is de vreemdeling nog steeds in Nederland werkzaam en bij de Belastingdienst bekend, aldus appellanten.
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister, laatstelijk per 10 oktober 2008, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Reeds omdat [appellante sub 1] de vreemdeling werkzaamheden liet verrichten voordat de vreemdeling papieren had overgelegd waaruit bleek dat hij een eigen bedrijf had, hebben appellanten niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding van de Wav te voorkomen. Dat [appellante sub 1] de vreemdeling heeft geïnstrueerd de werkzaamheden anders uit te voeren dan blijkens de verklaringen van de vreemdeling en [kraanmachinist] is gebeurd, hebben appellanten niet gestaafd. Dat [appellante sub 1] naar gesteld een betrouwbare onderneming is en de vreemdeling nog steeds in Nederland werkzaam is brengt niet met zich dat [appellante sub 1] niet kan worden verweten dat de werkzaamheden bij [appellante sub 1] in strijd met de Wav zijn verricht. Dat de vreemdeling bekend is bij de Belastingdienst noopt niet tot matiging van de opgelegde boete, nu deze instantie niet bevoegd is ter zake van de handhaving van de Wav. Aangezien de vreemdeling pas na de controle de bij het boeterapport gevoegde Verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming van de Belastingdienst heeft aangevraagd kan deze verklaring reeds daarom niet tot matiging van de opgelegde boete leiden. De enkele omstandigheid dat de vreemdeling een marktconforme beloning ontving biedt evenmin grond voor matiging omdat daarmee de overige doelstellingen van de aanpak van illegale tewerkstelling niet aan betekenis hebben ingeboet. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn die overige doelstellingen het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, van concurrentievervalsing en van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor matiging van de opgelegde boete.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Reeds omdat [appellante sub 1] de vreemdeling werkzaamheden liet verrichten voordat de vreemdeling papieren had overgelegd waaruit bleek dat hij een eigen bedrijf had, hebben appellanten niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding van de Wav te voorkomen. Dat [appellante sub 1] de vreemdeling heeft geïnstrueerd de werkzaamheden anders uit te voeren dan blijkens de verklaringen van de vreemdeling en [kraanmachinist] is gebeurd, hebben appellanten niet gestaafd. Dat [appellante sub 1] naar gesteld een betrouwbare onderneming is en de vreemdeling nog steeds in Nederland werkzaam is brengt niet met zich dat [appellante sub 1] niet kan worden verweten dat de werkzaamheden bij [appellante sub 1] in strijd met de Wav zijn verricht. Dat de vreemdeling bekend is bij de Belastingdienst noopt niet tot matiging van de opgelegde boete, nu deze instantie niet bevoegd is ter zake van de handhaving van de Wav. Aangezien de vreemdeling pas na de controle de bij het boeterapport gevoegde Verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming van de Belastingdienst heeft aangevraagd kan deze verklaring reeds daarom niet tot matiging van de opgelegde boete leiden. De enkele omstandigheid dat de vreemdeling een marktconforme beloning ontving biedt evenmin grond voor matiging omdat daarmee de overige doelstellingen van de aanpak van illegale tewerkstelling niet aan betekenis hebben ingeboet. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn die overige doelstellingen het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, van concurrentievervalsing en van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor matiging van de opgelegde boete.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Beerse
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 september 2010
382-588.