Uitspraak
200909163/1/V6.
Datum uitspraak: 15 september 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo (hierna: de rechtbank)
van 21 oktober 2009 in zaak nr. 08/985 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats]
en
de minister
1. Procesverloop
Bij besluit van 29 maart 2007 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 5.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 november 2007 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 25 april 2008 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover daarbij de opgelegde boete van € 4.000,00 is gehandhaafd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.
Bij besluit van 14 augustus 2008 heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 29 maart 2007, voor zover het betreft de boete die is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opnieuw ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 21 oktober 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 14 augustus 2008 vernietigd en het besluit van 29 maart 2007 herroepen voor zover daarin aan [wederpartij] een boete is opgelegd van € 4.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 november 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. M.H.M. Deppenbroek, advocaat te Doetinchem, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: de notificatieregeling), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid,
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2, voor zover thans van belang, wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de daarop volgende bepalingen beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage X Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Hongarije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Hongarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Hongarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Hongaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage X het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage X is tussen Hongarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr.
200702763/1) leidt de Afdeling uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: het Hof) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush Portuguesa), 9 augustus 1994 in zaak nr. C-43/93 (Vander Elst; www.eur-lex.europa.eu), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk; www.curia.europa.eu) af, dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de betrokken werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers te omzeilen. De Afdeling leidt uit genoemde rechtspraak eveneens af dat die situatie zich in het algemeen niet voordoet, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
200702763/1) leidt de Afdeling uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: het Hof) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush Portuguesa), 9 augustus 1994 in zaak nr. C-43/93 (Vander Elst; www.eur-lex.europa.eu), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk; www.curia.europa.eu) af, dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de betrokken werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers te omzeilen. De Afdeling leidt uit genoemde rechtspraak eveneens af dat die situatie zich in het algemeen niet voordoet, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
De Afdeling heeft evenzeer eerder overwogen (onder meer de uitspraak van 5 maart 2008 in zaak nr.
200704304/1; www.raadvanstate.nl) dat uit voormelde rechtspraak van het Hof volgt dat een beperking van de vrijheid van dienstverrichting moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en proportioneel moet zijn en dat nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrij verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf - zoals de omzeiling van de beperkingen op het vrij verkeer van werknemers - in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat volgens het Hof de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.
200704304/1; www.raadvanstate.nl) dat uit voormelde rechtspraak van het Hof volgt dat een beperking van de vrijheid van dienstverrichting moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en proportioneel moet zijn en dat nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrij verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf - zoals de omzeiling van de beperkingen op het vrij verkeer van werknemers - in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat volgens het Hof de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.
2.2. In het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 11 december 2006 (hierna: het boeterapport) en de daarbij behorende bijlagen is vermeld dat op 3 mei 2006 bij de woning aan de [locatie] te[plaats] [vreemdeling] van Hongaarse nationaliteit arbeid aan het verrichten was bestaande uit het aangeven en gooien van riet, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. [eigenaar] van de woning, had opdracht gegeven voor de werkzaamheden aan [wederpartij] die de opdracht gedeeltelijk heeft uitbesteed aan [bedrijf A] te [plaats]. [bedrijf A] heeft de opdracht vervolgens gedeeltelijk uitbesteed aan de vennootschap naar Hongaars recht [bedrijf B], gevestigd te [plaats] in Hongarije. [bedrijf B] heeft de opdracht uitgevoerd met haar vennoten [vennoot A], [vennoot B] en [vreemdeling].
2.3. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [vreemdeling] de arbeid als zelfstandige heeft verricht. Volgens de minister kan uit de feiten en omstandigheden van dit geval worden afgeleid dat [vreemdeling] de werkzaamheden heeft verricht als werknemer van [bedrijf B]. Aangezien voor de werkzaamheden geen notificatie heeft plaatsgevonden, is artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden, aldus de minister.
2.4. In het midden kan worden gelaten of [vreemdeling] de arbeid heeft verricht als zelfstandige of als werknemer van [bedrijf B]. Nu [vreemdeling] van Hongaarse nationaliteit is en [bedrijf B] in Hongarije is gevestigd, maar in het boeterapport en het besluit van 14 augustus 2008 en ook nadien, de vraag, of sprake is van een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, alsmede de vraag of [vreemdeling] zijn hoofdactiviteit in Hongarije uitoefent en de vraag, of hij na het verrichten van de arbeid naar dat land terugkeert, onbeantwoord zijn gelaten, is niet uitgesloten dat [vreemdeling] de arbeid heeft verricht in het kader van het vrij verkeer van diensten, in welk geval een tewerkstellingsvergunning niet is vereist. Gelet hierop bieden de aan de boeteoplegging ten grondslag gelegde feiten geen grond voor het oordeel dat artikel 2, eerste lid, van de Wav, is overtreden. De boete is ten onrechte opgelegd.
Voor zover de minister betoogt dat, daargelaten of gebruik is gemaakt van het vrij verkeer van diensten, als bedoeld in artikel 56, eerste alinea, en artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, het vereiste te beschikken over een tewerkstellingsvergunning blijft gelden, indien de arbeid niet op de voet van de notificatieregeling, neergelegd in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, is genotificeerd, treft dit betoog, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2010 in zaak nr.
200902142/1/V6, geen doel.
200902142/1/V6, geen doel.
De klacht faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot veroordeling van de bij [wederpartij], in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 15 september 2010
382/490.