Uitspraak
201003409/1/V6.
Datum uitspraak: 20 oktober 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[vennootschap], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 25 februari 2010 in zaak nr. 09/257 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 4 september 2008 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 februari 2009 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 25 februari 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 april 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 6 mei 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 augustus 2010, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. P.E. van Dam, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, wordt de tewerkstellingsvergunning geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 12 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is binnen de werkingssfeer van het Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge het tweede lid houdt dit de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.
Ingevolge artikel 23 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: de Toetredingsakte), voor zover thans van belang, zijn de in Bijlage VII bij deze Akte vermelde besluiten ten aanzien van Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.
Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, 98, p. 4).
2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 juli 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 13 november 2007 een vreemdeling van Roemeense nationaliteit is aangetroffen aan boord van het aan de vennootschap toebehorende motorvrachtschip [naam schip], op dat moment varend op de Waal ter hoogte van Brakel, terwijl hij aldaar arbeid verrichtte in de functie van machinist/matroos, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Verder is vermeld dat aan de vennootschap met ingang van 31 januari 2008 alsnog een tewerkstellingsvergunning is verleend voor de werkzaamheden van de vreemdeling.
2.3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de werkzaamheden van de vreemdeling kunnen worden aangemerkt als arbeid in Nederland verricht als bedoeld in artikel 2 van de Wav. Hiertoe voert zij aan dat de Nederlandse arbeidsmarkt niet in het geding is, nu slechts zeer tijdelijk in Nederland arbeid is verricht op een schip dat de Europese binnenwateren bevaart en bovendien ten tijde van de controle de arbeidsmarkttoets voor bepaald binnenvaartpersoneel was losgelaten. Verder doet de vennootschap een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 27 maart 1990, C-133/89, Rush Portuguesa (www.eur-lex.europa.eu).
2.3.1. De minister heeft ter zitting bij de Afdeling aangegeven dat ten tijde van de controle, anders dan de vennootschap stelt, bij een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning voor het verrichten van arbeid door personen van Roemeense nationaliteit door de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen (hierna: de CWI) werd beoordeeld of voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig was. Daarbij is verwezen naar paragraaf 19 en 19a van de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen, onderdeel van het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen, zoals die luidden ten tijde van de controle en waaruit niet blijkt dat de vreemdeling ter zake onder een uitzonderingscategorie viel. Derhalve mist de stelling van de vennootschap dat hierbedoelde beoordeling destijds ontbrak feitelijke grondslag.
Niet in geschil is dat de vreemdeling aan boord van een in de Nederlandse binnenwateren varend en in Nederland geregistreerd schip arbeid heeft verricht en dat de vreemdeling in dienst was van een in Nederland gevestigde werkgever die de rechtsvorm heeft van een vennootschap naar Nederlands recht. Gezien deze omstandigheden kan het betoog dat de Wav niet van toepassing is omdat de Nederlandse arbeidsmarkt niet in geding zou zijn en dus een tewerkstellingsvergunning niet mag worden geëist, niet worden gevolgd. Voormeld arrest van het HvJ EG van 27 maart 1990 betrof geen gelijke situatie en maakt het voorgaande niet anders. Dit arrest heeft immers betrekking op tijdelijke verplaatsing van werknemers in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening, terwijl in dit geval sprake is van een Nederlandse werkgever die de vreemdeling inhuurde voor arbeid in onder meer Nederland.
Het betoog faalt.
2.4. De vennootschap betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het handhaven van de vergunningplicht ingevolge de Wav in dit geval disproportioneel is en als zodanig in strijd met artikel 39 van het EG-Verdrag, thans na wijziging artikel 45 van het VWEU. Hiertoe voert zij aan dat een rechtvaardiging hiervoor niet kan worden gevonden in een dreigende verstoring van de arbeidsmarkt, nu daarvan, gezien het jarenlang tekort aan deskundig binnenvaartpersoneel en het als gevolg daarvan loslaten van de arbeidsmarkttoets, geen sprake was. In deze situatie mag volgens de vennootschap niet voorafgaand aan de werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning worden geëist, aangezien het reguleren van de toegang van hierbedoeld personeel niet nodig is en toetsing achteraf van de overige doelstellingen van de Wav zeer wel mogelijk en effectief is. Verder is sprake van ongeoorloofde discriminatie, nu ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen personen van Roemeense nationaliteit en burgers van andere lidstaten van de Europese Unie voor wier tewerkstelling geen vergunning is vereist, aldus de vennootschap.
2.4.1. Ingevolge artikel 1 van het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen lag ten tijde van belang de bevoegdheid tot het afgeven van tewerkstellingsvergunningen bij de CWI. Het was derhalve aan deze instantie om vooraf te beoordelen of de omstandigheid als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav zich voordeed. Anders dan de vennootschap betoogt en zoals reeds hiervoor in 2.3.1 is overwogen, viel de vreemdeling destijds niet onder een uitzonderingscategorie wat betreft die beoordeling. Reeds hierom kan de stelling van de vennootschap dat op voorhand duidelijk was dat van een dreigende verstoring van de arbeidsmarkt geen sprake zou zijn, niet worden gevolgd. Dat uiteindelijk achteraf aan de vennootschap een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling is verleend, maakt dit niet anders. Voor het oordeel dat het tijdelijk beperken van het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, door het handhaven van de vergunningplicht ingevolge de Wav in dit geval als disproportioneel moet worden aangemerkt, bestaat derhalve geen grond. In voormelde verdragsbepaling ligt ten aanzien van het vrije verkeer van werknemers een bijzonder discriminatieverbod besloten, aan de hand waarvan dient te worden bezien of sprake is ongeoorloofde discriminatie. Nu de werking van deze verdragsbepaling in dit geval echter ingevolge Bijlage VII mocht worden beperkt als hiervoor overwogen, kan het betoog dat ter zake sprake is van ongeoorloofde discriminatie evenmin slagen.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2010
565.