Uitspraak
201005066/1/V6.
Datum uitspraak: 10 november 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 26 maart 2010 in zaak nr. 08/4549 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 april 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 12 augustus 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 26 maart 2010, verzonden op 9 april 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 mei 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 juni 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 oktober 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.P.C. ten Wolde, advocaat te Haarlem, vergezeld door A.S.G. [bestuurder], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Garabitian, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid,voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 22 februari 2008 (hierna: het boeterapport) en het op ambtseed door een van de inspecteurs opgemaakte aanvullend boeterapport, als overgelegd door de minister bij brief van 2 september 2009, houden in dat [de vreemdeling A], van Liberiaanse nationaliteit, en [de vreemdeling B], staatloos, (hierna: de vreemdelingen) op 6 maart 2007 in de onderneming van [appellante] aan de [locatie] te [plaats], arbeid hebben verricht, bestaande uit het met een verfroller aanbrengen van een lichtgrijze vloeibare substantie op een constructie, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever van de vreemdelingen dient te worden aangemerkt, aangezien de vreemdelingen hun werkzaamheden hebben verricht in opdracht van [bedrijf 1], gevestigd op hetzelfde adres als [appellante]. Hiertoe voert zij aan dat uit haar winst- en verliesrekening over 2007 blijkt dat zij in 2007 geen activiteiten heeft ontplooid. Tevens wijst zij op de opdracht tot het uitwendig polyesteren van luchtkanalen van [bedrijf 2]., gevestigd te [plaats], aan '[bedrijf 3]' van 23 januari 2007 (hierna: de opdracht), de factuur van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] van 21 maart 2007 en het rekeningoverzicht van 5 juni 2007 waaruit blijkt dat het bedrag, vermeld op voormelde factuur, is bijgeschreven op de rekening van [bedrijf 1]. Nu de inspecteurs geen onderzoek hebben gedaan naar stukken waaruit blijkt voor welke onderneming de vreemdelingen hebben gewerkt, heeft de minister volgens [appellante] gehandeld in strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
2.3.1. Uit de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802975/1volgt dat in beginsel dient te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [bestuurder], enig bestuurder van [bedrijf 4], gevestigd te [plaats], die op haar beurt enig bestuurder is van zowel [appellante] als [bedrijf 1], is vermeld, in antwoord op de vraag hoe lang de vreemdelingen voor [appellante] hebben gewerkt, dat zij hier ongeveer drie werken werkten. Reeds omdat niet inzichtelijk is door wie de in 2.3. vermelde winst- en verliesrekening over 2007 is opgesteld kan deze geen rol spelen in de beoordeling. De opdracht vormt onvoldoende bewijs om niet uit te gaan van de verklaring van [bestuurder], die op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte is opgemaakt en ondertekend door de inspecteurs en [bestuurder]. Uit de opdracht, in de vorm van een bestelbon, blijkt niet dat deze is uitgevoerd door de vreemdelingen. Dat voor de opdracht een factuur is uitgeschreven en dat het bedrag op de factuur ook is vermeld op het rekeningoverzicht van [bedrijf 1], doet evenmin af aan de verklaring van [bestuurder].
200802975/1volgt dat in beginsel dient te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [bestuurder], enig bestuurder van [bedrijf 4], gevestigd te [plaats], die op haar beurt enig bestuurder is van zowel [appellante] als [bedrijf 1], is vermeld, in antwoord op de vraag hoe lang de vreemdelingen voor [appellante] hebben gewerkt, dat zij hier ongeveer drie werken werkten. Reeds omdat niet inzichtelijk is door wie de in 2.3. vermelde winst- en verliesrekening over 2007 is opgesteld kan deze geen rol spelen in de beoordeling. De opdracht vormt onvoldoende bewijs om niet uit te gaan van de verklaring van [bestuurder], die op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte is opgemaakt en ondertekend door de inspecteurs en [bestuurder]. Uit de opdracht, in de vorm van een bestelbon, blijkt niet dat deze is uitgevoerd door de vreemdelingen. Dat voor de opdracht een factuur is uitgeschreven en dat het bedrag op de factuur ook is vermeld op het rekeningoverzicht van [bedrijf 1], doet evenmin af aan de verklaring van [bestuurder].
Derhalve mocht de minister uitgaan van de juistheid van het boeterapport en heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vreemdelingen de arbeid voor [appellante] hebben verricht. Gelet op de verklaring van [bestuurder], bestond voor de minister geen aanleiding om onderzoek te doen naar stukken waaruit blijkt voor welke onderneming de vreemdelingen hebben gewerkt, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb heeft gehandeld.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij zich maximaal heeft ingespannen om de overtreding te voorkomen, zodat deze haar niet kan worden verweten. Hiertoe voert [appellante] aan dat, samengevat weergegeven, pas na de controle uit rapportages van de Arbodienst is gebleken dat haar secretaresse, die juist in verband met identiteitscontroles van arbeidskrachten is aangenomen, in de periode vóór de controle niet volledig belastbaar was. Derhalve bestond voor [appellante] ten tijde van de controle geen aanleiding om te veronderstellen dat de secretaresse niet op juiste wijze zou controleren, of de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen mochten werken.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 1 januari 2007, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan, of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Door haar secretaresse binnen de onderneming de op de Wav gerichte controles uit te laten voeren terwijl deze daarvoor, naar de Afdeling begrijpt, niet volledig inzetbaar was, naar achteraf is gebleken, heeft [appellante] een bedrijfsmatig risico genomen waarvan de gevolgen voor haar rekening dienen te komen, gelet op de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan, of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Door haar secretaresse binnen de onderneming de op de Wav gerichte controles uit te laten voeren terwijl deze daarvoor, naar de Afdeling begrijpt, niet volledig inzetbaar was, naar achteraf is gebleken, heeft [appellante] een bedrijfsmatig risico genomen waarvan de gevolgen voor haar rekening dienen te komen, gelet op de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever.
Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat van een beperkte mate van verwijtbaarheid, dan wel het volledig ontbreken daarvan, geen sprake is.
Het betoog faalt.
2.5. Ter zitting heeft [appellante] de beroepsgrond, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, is overschreden, ingetrokken.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Bijloos w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 10 november 2010
164-588.