Uitspraak
201004356/1/V6.
Datum uitspraak: 17 november 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 18 maart 2010 in zaak nr. 09/1396 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 november 2008 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 18 mei 2009 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 18 maart 2010, verzonden op 22 maart 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, de boete vastgesteld op € 12.000,00 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 mei 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 september 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. S.H.J.M. Roelofs, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigde], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 7 oktober 2008 houdt in dat [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Sri Lankaanse nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), op 1 september 2008 aan de [locatie] te [plaats] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het sjouwen met dozen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte in de financiële positie van [wederpartij] grond tot matiging van de opgelegde boete heeft gezien. Aangezien de minister, evenals de rechtbank, wel grond tot matiging van de opgelegde boete ziet in de omstandigheid dat twee van de drie vreemdelingen slechts eenmalig als vriendendienst voor [wederpartij] arbeid hebben verricht, acht hij een matiging van de boete tot € 16.000,00 passend.
2.3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 10 oktober 2008, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.3.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [wederpartij] heeft stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij over 2007 een negatief resultaat had van meer dan € 16.000,00, dat zij over 2008 een negatief resultaat had van € 80.000,00 en dat zij in december 2009 een kapitaalinjectie van € 30.000,00 heeft ontvangen op basis van het Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 (Stb. 2003, 390). Zoals de minister terecht betoogt, noopt hetgeen [wederpartij] omtrent haar financiële positie heeft aangevoerd niet tot matiging van de opgelegde boete. Door slechts te wijzen op de bedrijfsresultaten over 2007 en 2008 en een kapitaalinjectie in 2009, heeft [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [wederpartij] heeft stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij over 2007 een negatief resultaat had van meer dan € 16.000,00, dat zij over 2008 een negatief resultaat had van € 80.000,00 en dat zij in december 2009 een kapitaalinjectie van € 30.000,00 heeft ontvangen op basis van het Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 (Stb. 2003, 390). Zoals de minister terecht betoogt, noopt hetgeen [wederpartij] omtrent haar financiële positie heeft aangevoerd niet tot matiging van de opgelegde boete. Door slechts te wijzen op de bedrijfsresultaten over 2007 en 2008 en een kapitaalinjectie in 2009, heeft [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen.
2.3.3. Gelet op het vooroverwogene heeft de rechtbank ten onrechte de boete gematigd tot € 12.000,00. In aanmerking genomen hetgeen de minister heeft betoogd, als weergegeven in 2.3., acht de Afdeling matiging van de boete tot € 16.000,00 passend en geboden.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank daarbij heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 12.000,00. De Afdeling zal op de hierna te melden wijze met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gezien hetgeen in 2.3.3. is overwogen, het besluit van de minister van 21 november 2008 herroepen, de boete vaststellen op € 16.000,00 en bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 18 maart 2010 in zaak nr. 09/1396, voor zover de rechtbank Leeuwarden daarbij heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 12.000,00;
III. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 november 2008, kenmerk 070803340/03;
IV. bepaalt dat het bedrag van de boete voor [wederpartij] wordt vastgesteld op € 16.000,00 (zegge: zestienduizend euro);
V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank Leeuwarden vernietigde besluit;
VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 november 2010
164-588.