Uitspraak
201005439/1/V6.
Datum uitspraak: 17 november 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
M. [appellant 1] (hierna: [appellant 1]), wonend te Den Haag,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 april 2010 in zaak nr. 09/6765 in het geding tussen:
[appellant 1]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 1 juli 2009 heeft de minister de voormalige vennoten van [de vennootschap], [appellant 1], een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 4 september 2009 heeft de minister het daartegen door [appellant 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 28 april 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellant 1] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 juni 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 september 2010, waar [appellant 1] en [appellant 2], in persoon en bijgestaan door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Znabet, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2.2. In het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 11 november 2008 (hierna: het boeterapport I) is vermeld dat op 1 september 2007 een vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) arbeid heeft verricht voor [appellant 1], zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is verleend. Voorts is hierin opgemerkt dat ten tijde van de controle de onderneming in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Haaglanden onder hetzelfde nummer stond ingeschreven onder de naam [naam bedrijf]. Aansluitend aan het horen van [appellant 1], als wettelijk vertegenwoordiger van [appellant 1] v.o.f., is [appellant 1] v.o.f. het boeterapport aangezegd.
In het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door de inspecteurs opgemaakte boeterapport van 26 maart 2009 (hierna: het boeterapport II) is vermeld dat op 1 september 2007 de vreemdeling arbeid heeft verricht voor [appellant 1], die tot 5 maart 2008 handelde onder [de vennootschap] onder firma [naam bedrijf]. Aansluitend aan het horen van [appellant 1], als wettelijk vertegenwoordiger van [naam bedrijf], is [naam bedrijf] het boeterapport aangezegd.
Uit de uittreksels uit het handelsregister blijkt dat [appellant 1] en [appellant 2] de vennoten zijn van [naam bedrijf] en [appellant 1] v.o.f..
2.3. [appellant 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door op 2 april 2009 een beschikking zonder boeteoplegging te nemen en vervolgens op 1 juli 2009 alsnog een boete op te leggen. Dat het volgens de rechtbank om besluiten ten aanzien van twee verschillende ondernemingen gaat, is volgens [appellant 1] onjuist nu in de boeterapporten die aan de besluiten ten grondslag liggen zowel [appellant 1] v.o.f. als [naam bedrijf] worden vermeld. Volgens [appellant 1] heeft de minister de verwachting gewekt dat hem geen boete zou worden opgelegd. Voorts heeft de minister in het besluit op bezwaar aangegeven dat de hoogte van de boete € 4.000,00 zou zijn. Volgens [appellant 1] mag de minister zich niet later op het standpunt stellen dat dit een fout is en de boete op € 8.000,00 vaststellen.
2.3.1. In boeterapport I is [appellant 1] v.o.f. als werkgever aangemerkt. Omdat echter is gebleken dat het beboetbare feit is gepleegd door [naam bedrijf] en niet door [appellant 1] v.o.f., heeft de minister een nieuw boeterapport laten opmaken. In dit nieuwe boeterapport is [appellant 1], als voormalig vennoot van [naam bedrijf], als werkgever aangemerkt. Naar aanleiding van boeterapport II heeft de minister op 1 april 2009 een boetekennisgeving gezonden aan de voormalige vennoten van [naam bedrijf]. Op 2 april 2009 heeft de minister naar aanleiding van boeterapport I een beschikking zonder boeteoplegging genomen omdat tegen de verkeerde belanghebbende een boeterapport is opgemaakt. Bij besluit van 1 juli 2009 is aan de voormalige vennoten van [naam bedrijf] een boete van € 8.000,00 opgelegd op basis van boeterapport II. De minister is derhalve niet teruggekomen van zijn beslissing [appellant 1] v.o.f. geen boete op te leggen, maar heeft aan [appellant 1] als voormalig vennoot van [naam bedrijf] een boete opgelegd. Dat in beide boeterapporten zowel [appellant 1] v.o.f. als [naam bedrijf] worden vermeld maakt dit niet anders, nu in beide rapporten is aangegeven wie als belanghebbende wordt aangemerkt. Bovendien valt niet in te zien dat de minister een onjuist geadresseerd boeterapport niet zou mogen vervangen door een juist geadresseerd boeterapport. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat sprake is van twee besluiten gericht aan twee verschillende (rechts)personen en dat de minister derhalve niet de rechtens te honoreren verwachting heeft gewekt dat aan [appellant 1] in diens hoedanigheid van voormalig vennoot van [naam bedrijf] geen boete zou worden opgelegd.
In het besluit van 1 juli 2009 heeft de minister de boete conform de Tarieflijst op € 8.000,00 gesteld. In het besluit van 4 september 2009 heeft de minister deze boete gehandhaafd. In de overwegingen heeft de minister aangegeven dat volgens de Tarieflijst een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav € 4.000,00 bedraagt, indien deze is begaan door een natuurlijk persoon. [naam bedrijf] is voor de toepassing van de Wav gelijk te stellen met een rechtspersoon, zodat niet dit boetebedrag, maar een bedrag van € 8.000,00 op haar van toepassing is. Het opnemen van de overweging met het boetebedrag van € 4.000,00 moet als een kennelijke vergissing worden aangemerkt, waaraan [appellant 1] niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de boete niet ongewijzigd op € 8.000,00 zou worden vastgesteld. Daar komt bij dat [appellant 1] zelf direct na ontvangst van het besluit telefonisch contact heeft opgenomen met de minister om navraag te doen over de hoogte van de boete. De minister heeft toen te kennen gegeven dat sprake was van een vergissing en dat hij het boetebedrag van € 8.000,00 handhaaft.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betoogt [appellant 1] dat de rechtbank heeft miskend dat de boete had dienen te worden gematigd, aangezien hij al het mogelijke heeft gedaan om op een legale manier personeel te werven, maar dat de gevraagde tewerkstellingsvergunningen steeds zijn geweigerd. Op de dag van de controle was het erg druk. De vreemdeling heeft zijn hulp aangeboden en verklaarde in Nederland te mogen werken. [appellant 1] had geen reden hieraan te twijfelen en heeft de vreemdeling slechts zeer kort (een dag) hand-en-spandiensten laten verrichten. Voorts voert [appellant 1] aan dat de boete dient te worden gematigd vanwege zijn slechte financiële situatie. Hij heeft weliswaar een betalingsregeling getroffen, maar het tekort op zijn bankrekening wordt steeds groter.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 1 januari 2007, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Dat sprake was van een noodsituatie omdat het erg druk was, is op zichzelf onvoldoende om een verminderde mate van verwijtbaarheid aan te nemen of anderszins tot matiging te leiden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr.
200702308/1) kan het begaan van een overtreding van de Wav niet worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor gestelde bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet beschikbaar hebben van voldoende personeel op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is.
200702308/1) kan het begaan van een overtreding van de Wav niet worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor gestelde bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet beschikbaar hebben van voldoende personeel op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is.
Reeds omdat [appellant 1] zijn betoog dat de door hem aangevraagde tewerkstellingsvergunningen steeds zijn geweigerd niet nader heeft onderbouwd, kan hierin evenmin aanleiding voor matiging worden gevonden.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [appellant 1] heeft voor aanvang van de arbeid door de vreemdeling niet gecontroleerd of de vreemdeling gerechtigd was in Nederland te werken, maar is afgegaan op de enkele verklaring van de vreemdeling. Dat hij door de vreemdeling is misleid, omdat deze verklaarde te mogen werken, komt derhalve voor zijn rekening en risico. Voorts was geen sprake van marginale arbeid.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [appellant 1] heeft voor aanvang van de arbeid door de vreemdeling niet gecontroleerd of de vreemdeling gerechtigd was in Nederland te werken, maar is afgegaan op de enkele verklaring van de vreemdeling. Dat hij door de vreemdeling is misleid, omdat deze verklaarde te mogen werken, komt derhalve voor zijn rekening en risico. Voorts was geen sprake van marginale arbeid.
Ten slotte kan hetgeen [appellant 1] omtrent zijn financiële positie heeft aangevoerd niet tot matiging van de opgelegde boete leiden. Door slechts enkele bankafschriften van een ondernemersrekening op naam van [naam bedrijf] over te leggen, heeft [appellant 1] niet aannemelijk gemaakt dat hij door de boete onevenredig wordt getroffen.
Gezien het voorgaande heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor matiging van de boete.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 november 2010
164-532.