Uitspraak
201003108/1/H3.
Datum uitspraak: 1 december 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] (hierna: de VOF), gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 18 februari 2010 in zaak nr. 09/99 in het geding tussen:
de VOF
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 17 juli 2008 heeft de minister de VOF een boete van € 20.100,- opgelegd wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm).
Bij besluit van 31 december 2008 heeft de minister het door de VOF daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 februari 2010, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank het door de VOF daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de VOF bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 maart 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 april 2010.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 oktober 2010, waar de VOF, vertegenwoordigd door mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wmm wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.
Ingevolge artikel 18b, tweede lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.
Ingevolge artikel 18e, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, kan een onder de minister ressorterende ambtenaar, die daartoe door de minister is aangewezen, een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 18g, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is de boete, die ten hoogste voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 6.700,-.
Ingevolge het derde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin onder meer de boetebedragen voor ieder beboetbaar feit worden vastgesteld.
2.1.1. Ter uitvoering van onder meer artikel 18g, derde lid, van de Wmm heeft de minister de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de beleidsregels) vastgesteld.
In artikel 1, derde lid, is bepaald dat indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen werkzame persoon, hem voor iedere persoon die het betreft een boete wordt opgelegd van € 6.700,-.
2.2. De minister heeft de VOF een boete opgelegd op grond van de overweging dat de VOF voor drie personen, te weten [belanghebbende A], [belanghebbende B] en [belanghebbende C], aangetroffen in haar onderneming tijdens een controle op 6 mei 2007, onvoldoende schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm kon overleggen. Uit de door de betrokken personen afgelegde verklaringen tegenover de inspecteurs van de arbeidsinspectie blijkt dat [belanghebbende A] ruim 27 uren per week werkt, [belanghebbende B] 30 uren en [belanghebbende C] 54 uren. Uit de door [medevennoot] afgelegde verklaring blijkt evenwel dat niets over de gewerkte uren werd opgeschreven en dat er standaard tien uren door de betrokken personen werd gewerkt. Voorts heeft de genoemde medevennoot verklaard dat de VOF vanaf 7 mei 2007 alsnog is begonnen met het bijhouden van urenstaten.
2.3. De VOF betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan de herroeping van de eerder door de betrokken personen afgelegde verklaringen geen betekenis kan worden gehecht. Daartoe voert zij aan dat de bij het boeterapport behorende verklaringen onzorgvuldig tot stand zijn gekomen, omdat de betrokken personen de Engelse taal niet goed beheersen. [belanghebbende A] en [belanghebbende B] hebben hun verklaring in verband daarmee nadien herroepen. Uit de omstandigheid dat [belanghebbende A], [belanghebbende B] en [belanghebbende C] geen klacht hebben ingediend tegen de inspecteurs kan bovendien niet de conclusie worden getrokken dat zij de Engelse taal in voldoende mate beheersen, aldus de VOF.
2.3.1. De omstandigheid dat [belanghebbende A], [belanghebbende B] en [belanghebbende C] niet in hun moedertaal, maar in de Engelse taal zijn gehoord, leidt niet tot het oordeel dat de door hen afgelegde verklaringen niet aan de boeteoplegging ten grondslag hadden mogen worden gelegd. Zij waren immers allen studenten aan de Hogeschool in Zeeland en volgden een studie waarbij in de Engelse taal werd lesgegeven, zodat mag worden aangenomen dat zij de Engelse taal voldoende machtig zijn. Daarnaast hebben zij expliciet verklaard dat zij voldoende dan wel goed Engels spreken. De inspecteurs hebben de door hen afgelegde verklaringen in de Nederlandse taal schriftelijk weergegeven en bij [belanghebbende A], [belanghebbende B] en [belanghebbende C] in de Engelse taal geverifieerd of deze weergaven overeenkomen met hetgeen zij hebben verklaard. Daarop hebben [belanghebbende A], [belanghebbende B] en [belanghebbende C] verklaard in hun verklaringen te volharden en hebben zij deze vervolgens ondertekend. Derhalve bestaat volgens de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de betrokken personen de Engelse taal niet goed beheersten en dat de verklaringen daarom onzorgvuldig zijn tot stand gekomen. De rechtbank heeft dit met juistheid onderkend en heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat de nadien opgestelde verklaringen van [belanghebbende A] van 14 augustus 2008 en [belanghebbende B] van 19 augustus 2008 in het Engels zijn opgesteld en dat [belanghebbende A] in zijn verklaring nogmaals uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij Engels spreekt en begrijpt. De rechtbank heeft reeds hierom afdoende gemotiveerd waarom zij in de stelling van de VOF dat [belanghebbende A], [belanghebbende B] en [belanghebbende C] de Engelse taal niet goed beheersen geen grond heeft gezien aan de herroeping van de eerder door hen afgelegde verklaringen betekenis te hechten. Het betoog faalt.
2.4. Verder betoogt de VOF dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de in bezwaar overgelegde bescheiden niet kunnen leiden tot het oordeel dat de minister niet bevoegd was tot het opleggen van de in geding zijnde boeten. Hieruit blijkt immers duidelijk de aard van de arbeidsrelatie, het door haar betaalde loon en de door haar betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren in haar onderneming. Met overlegging van deze bescheiden heeft zij alsnog aan haar verplichting op grond van de Wmm voldaan. De VOF stelt zich ten aanzien van deze stukken op het standpunt dat zij hierover eerder ook beschikte, maar dat zij deze eerder niet heeft kunnen overleggen. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat uit de verklaring van [medevennoot] van 30 januari 2008 kan worden afgeleid dat dit niet het geval kan zijn geweest, aldus de VOF.
2.4.1. Niet in geschil is dat de VOF eerst in bezwaar, ruim een jaar na de controle op 6 mei 2007, bescheiden heeft overgelegd waaruit het aantal daadwerkelijk door [belanghebbende A], [belanghebbende B] en [belanghebbende C] gewerkte uren zou blijken. Voorts is niet in geschil dat de VOF ten tijde van de controle door de inspecteurs in het restaurant en tijdens de controle bij het administratiekantoor op 21 augustus 2007 deze bescheiden niet heeft overgelegd. Op 30 januari 2008 heeft [medevennoot] verklaard dat van de drie personen niets werd opgeschreven over de daadwerkelijk per week door hen gewerkte uren, omdat zij standaard tien uur per week zouden werken. Voorts heeft zij verklaard dat aan het administratiekantoor niet werd doorgegeven hoeveel uur de drie personen werkten. Door [medevennoot] werd bijgehouden hoeveel uur zij werkten om ervoor te zorgen dat zij niet meer van veertig uur per maand werkten. Deze verklaring komt overeen met hetgeen [medewerkster] op het administratiekantoor, op 21 augustus 2007 heeft verklaard. De minister is er gelet op het vorenstaande terecht van uitgegaan dat de vereiste bescheiden ten tijde van het door de inspecteurs verrichte onderzoek niet aanwezig waren. Aangezien deze bescheiden ten tijde van de inspectie in mei 2007 aanwezig behoorden te zijn en de VOF deze diende te overhandigen aan de inspecteurs heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de in bezwaar alsnog overgelegde loonspecificaties, wat daar verder ook van zij, ertoe leiden dat de minister niet bevoegd was de VOF een boete op te leggen voor het overtreden van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. De minister heeft dan ook aan de loonspecificaties terecht niet de waarde gehecht, die de VOF hieraan gehecht wilde zien. De rechtbank heeft dit terecht onderkend. Het betoog faalt.
2.5. Voorts betoogt de VOF dat de rechtbank heeft miskend dat de minister in dit geval van de beleidsregels ten aanzien van de hoogte van de boete had dienen af te wijken. Daartoe voert zij aan dat de thans opgelegde boete onevenredig hoog is, omdat, zoals ter zitting is gesteld, de vereiste stukken in bezwaar alsnog zijn overgelegd. Voorts kan volgens de VOF niet worden vastgesteld dat haar kan worden verweten dat zij de betrokken personen heeft onderbetaald. De juistheid van de in bezwaar door haar overgelegde stukken heeft de minister niet betwist. De hoogte van de boete staat volgens de VOF niet in verhouding tot hetgeen haar door de minister wordt verweten.
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1; www.raadvanstate.nl) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5.3. Het beboetbare feit is in dit geval niet onderbetaling van de betrokken personen als zodanig, maar het onvoldoende kunnen overleggen van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, waardoor niet kan worden gecontroleerd of wordt onderbetaald. Niet is gebleken dat het ten tijde van het onderzoek door de inspecteurs niet kunnen overleggen van de bedoelde bescheiden de VOF niet kan worden verweten. Tijdens het onderzoek naar de aanwezigheid van de vereiste bescheiden moeten deze overhandigd worden. Het later, in dit geval in de bezwaarfase, alsnog overleggen van stukken maakt de begane overtreding niet ongedaan.
De minister voert beleid ertoe strekkende dat de maximale boete wordt opgelegd in het geval geen schriftelijke bescheiden kunnen worden overgelegd en daardoor niet gecontroleerd kan worden of voldaan wordt aan verplichtingen tot het betalen van het minimumloon. De Afdeling ziet evenmin als de rechtbank aanleiding dit beleid onredelijk te achten. De opgelegde boete is in overeenstemming met dit beleid. De Afdeling ziet in hetgeen de VOF heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt.
2.6. De VOF betoogt tot slot dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is overschreden.
2.6.1. De aan de VOF opgelegde boete is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het EVRM van toepassing is.
Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr.
200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment waarop vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).
200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment waarop vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).
Zelfs als de VOF zou worden gevolgd in haar opvatting dat de redelijke termijn zou zijn aangevangen op het moment waarop de gestelde beboetbare feiten zich hebben voorgedaan in of omstreeks mei 2007, bestaat geen grond voor het oordeel dat de redelijke termijn in vorenbedoelde zin is overschreden. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de procedure niet langer dan vier jaar heeft geduurd en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van Staat.
w.g. Vlasblom w.g. Van Hardeveld
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 1 december 2010
312-597.